Sentencia Civil Nº 316/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 207/2008 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00316/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000207 /2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 316/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a diecisiete de Junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 66/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 207 /2008, en los que aparece como parte apelante D. Juan Pablo representado por el procurador D. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, y como apelado CONSTRUCCIONES SERAFIN LUEIRO SL, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDF AVDA DIRECCION000 NUM000 A NUM001 SANTIAGO representados por los procuradores Dª. SOLEDAD SANCHEZ SILVA y D. LUIS RIEIRO NOYA, respectivamente; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de Noviembre de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Desestimar la demanda interpuesta por D. Juan Pablo Fernández, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Juan Pablo se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 20 DE MAYO DE 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada.

PRIMERO- Se ataca en el recurso la apreciación de la excepción de prescripción respecto de la contratista demandada. Desde un punto de vista fáctico ha de partirse de que la demanda se plantea el día 24 de enero de 2007 y que el acto de conciliación que se dirigió frente a la comunidad de propietarios tuvo lugar el día 25 de enero de 2006. Es decir, que la subsistencia de la acción de la parte demandante está ligada a que el efecto de la interrupción de la prescripción en virtud de tal acto se comunique a la codemandada, o bien a que con posterioridad a tal fecha y dentro por tanto del plazo anual extintivo se hubiera producido algún otro acto con tal efecto.

Esta segunda hipótesis no se propugna en el recurso, pues los actos que se aluden llevados a cabo con posterioridad a tal fecha, relativos a la conclusión o certificación de la obra, nada revelan sobre un reconocimiento del derecho o de las pretensiones del actor. La posibilidad de que la interrupción a través del acto de conciliación se extienda al contratista ha de ser deducida a través de la prueba, de forma que la conexidad o dependencia entre los demandados permita presumirla (STS 5/6/2003 ). Lo que en las actuaciones consta es que durante los meses posteriores a la obra la contratista supo de la producción de daños al demandante y -como implícito en ello- que éste pretendía que se reparasen los defectos, y así se reconoció expresamente por el contratista, a lo que cabe brindar efecto interruptivo de la prescripción conforme el art. 1973 CC .

No obstante ello, lo que no se ha acreditado ni cabe ser deducido con razonable certeza es que tras este conocimiento a través del subcontratista de la pretensión resarcitoria -que necesariamente se hubo de producir tiempo antes de la conciliación pues los informes periciales, previos a la misma, reflejan la actitud del subcontratista hacia las pretensiones del demandante-, se hubieran producido otras reclamaciones del perjudicado que haya de entenderse que se conocieron por el contratista, pues no hay datos que revelen que supo de la conciliación habida con la comunidad -nada reconocieron al respecto en el juicio ninguno de los implicados ni hay prueba que lo denote-, refiriéndose el informe pericial aportado por la comunidad a conversaciones con la comunidad o la empresa subcontratista, pero no con la contratista, por lo que hallándonos sin duda en el ámbito de la solidaridad impropia característica de la responsabilidad extracontractual -los vínculos contractuales entre los demandados o la subcontratista no son la causa de pedir, sino la producción de un daño ilícito extramuros de cualquier relación contractual con el perjudicado, quien, no debe olvidarse, ha optado por tal vía pese a estar integrado en la comunidad demandada- es aplicable la doctrina, ya asentada, que la referida sentencia o la STS 21/10/2002 reflejan, por lo que frente al contratista ha de apreciarse que la acción se planteó transcurrido más de un año desde que se hubiera interrumpido frente a él la prescripción.

SEGUNDO- Se debe compartir también el criterio de la decisión apelada sobre la inexigiblidad de responsabilidad a la comunidad de propietarios. Consta que la misma contrató la realización de las obras de reparación de elementos comunes con una empresa que, a su vez, concertó la impermeabilización con una empresa especializada, obtuvo los permisos necesarios y encomendó además la dirección de obra, con las funciones de control e inspección correspondientes, a un profesional técnicamente cualificado como es un arquitecto técnico. Los daños surgieron en el curso de las obras de reparación al dejar la subcontratista encargada de la impermeabilización insuficientemente protegidas zonas en que la obra aún estaba en curso, provocando la filtración de agua de lluvia a locales inferiores. No se trata pues de que sea el estado de las instalaciones de la parte demandada, cuya responsabilidad de conservación le incumbe, la causa eficiente de los daños, sino que éstos derivan directamente del quehacer de las personas o entidades a las que había encomendado la realización de la obra, como consecuencia negativa derivada causalmente de ésta y no del estado del edificio.

Como se señaló en la sentencia de 26/10/2007, recaída en el rollo de esta Sala 323/06 , "el punto de partida para analizar esta responsabilidad de la particular dueña de la obra o comitente respecto de los daños causados a terceros por la contratista ha de ser la doctrina jurisprudencial mayoritaria expuesta en las STS 18/3/2000 y 12/3/2001 en interpretación del art. 1903 CC . (..) por la cual en principio la figura del contrato de obra no engendra relación de subordinación ni dependencia, salvo que el comitente se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos del contratista, y en el caso de litis no consta tal reserva de facultades directivas, siendo la índole de la causa del daño de técnica constructiva y mera ejecución material de la obra e inserta por tanto en el ámbito de actuación de la contratista y no de la dueña de la obra. La STS 22/7/2003 que a su vez cita entre otras las sentencias de 4 de abril de 1997, 11 de junio de 1998 y 29 de septiembre de 2000 señala que "por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra o una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia o dirección".

Cabe sin duda la apreciación de responsabilidad del comitente si es apreciable en su actuación culpa in eligendo (se contrata a empresa o a profesionales claramente no aptos para la realización de la obra en las debidas condiciones de seguridad -STS 7/12/2006 -) (..). Igualmente la capacidad de percibir que el modo en que actúan las personas contratadas determinará con evidencia la producción de daños, o la decisión de perseverar en una ejecución que ya los ha causado y se sabe que seguirá causándolos, es causa apta para imputar los resultados dañosos a quien, en tal conocimiento, asume los actos de las personas que contrató para la realización de la obra. (..).

Es cierto que, como las STS de 2/4/2004 ó 12/7/2004 (..) reflejan, hay exponentes de imputación de responsabilidades extracontractuales -del 1.902 ó 1.903 CC.- a promotores por daños causados a terceros por la obra promovida, pero cabe advertir que se anuda tal imputación a que la promotora actúe empresarialmente - con las subsiguientes posibilidades de control sobre la actuación de quienes contrata- con el propósito de obtener un beneficio del resultado de la obra. Así la sentencia de 19/5/2000 recaída en el rollo 15/2000 de esta Sección expresó que en el caso la culpa "in eligendo" surgía de la actuación de aquéllos a quienes se confió la realización de tareas que se enmarcaban "en la realización de una obra de transformación del solar generadora de una evidente revalorización e incremento patrimonial para sus propietarios" o, como señala una de las sentencias invocadas en la referida STS 2/4/2004 "cuando el designio de esa actividad económica instaura o crea una actividad tendente a una finalidad de agiotaje o especulación, con todo el aparato de intendencia correspondiente -medios técnicos, humanos, sociales, en fin- pues, entonces, parece indiscutible que, ese mecanismo productor "per se", provoca un riesgo que, si se consuma, debe reducir con la consiguiente responsabilidad el lucro pretendido"".

En el caso de litis la demandada, como era su deber, encomendó a profesionales las distintas facetas necesarias para la realización de la obra, sin que quepa considerar que la designación de un director de la obra suponga que se residenciaban en la demandada funciones directoras o controladoras de la obra, sino que ello constituía una manifestación más de la atribución a los técnicos en la materia de las responsabilidades y funciones que la normal ejecución de la obra requería; no consta tampoco que alguna de las empresas o profesionales fueran perceptiblemente inadecuadas o inidóneas; no consta que se tratara de daños previsibles para el comitente o que se asumiera la prosecución de la obra con conciencia del riesgo de su generación; ni estamos, por último, ante una actuación empresarial o especulativa que justificase la atribución del daño a quien con ánimo de lucro pone en marcha el conjunto de causas productoras a la postre del resultado lesivo. Por todo ello no cabe imputar a la demandada una responsabilidad con base en los arts. 1902 ó 1903 CC .

TERCERO- Tampoco cabe, en el caso presente y atendidas sus características, imputar los daños con base en el art. 1910 CC . No siendo discutible la superación de su literalidad y la progresiva objetivación de la responsabilidad que el precepto regula, ha de atenderse a que su fundamento está en que el usuario de un determinado elemento cuya ubicación elevada respecto de otros bienes o personas comporta naturalmente un riesgo de caída de objetos de cualquier índole que causen daños materiales o personales, ha de responder si tal eventualidad se produce. Dejando al margen la problemática derivada de la inserción de la propia diligencia del usuario en este juicio de imputación, lo que la jurisprudencia ha reiterado es que no es la titularidad dominical lo que está en la base de la responsabilidad que el precepto prevé, sino el uso de la misma (STS 6-4-2001, 22-7-2003 y 4-12-2007 ) y en el caso presente lo que materialmente ocurrió fue que era la empresa que llevaba a cabo la obra -y por decisión de ésta, la subcontratista- quien, en virtud del contrato de obra, estaba en la situación de uso o control de los elementos comunes a través de los cuales el agua se filtró al local del demandado, precisamente porque tales elementos eran el objeto de la obra contratada.

En este sentido resulta de interés la STS 19-12-2006, nº 1336/2006 , que no aplica la responsabilidad derivada del art. 1910 CC a la comunidad propietaria de un elemento del que procedieron líquidos generadores de daños, pese al mal estado de aquél, al considerar que tal daño era imputable objetivamente a la negligencia del personal de la empresa suministradora a la que correspondía la vigilancia o control de tal fuente de riesgo, lo que con más razón será aplicable al presente supuesto en que el propio riesgo se crea por la actuación de un tercero, de cuyos actos, como se ha dicho, no cabe considerar responsable a la comunidad.

CUARTO- Pese a la desestimación del recurso, ha de reconocerse que la desestimación de la demanda respecto de la comunidad ofrece fuertes dudas jurídicas y que es frecuente hallar en la jurisprudencia planteamientos de tintes objetivistas que derivan responsabilidad hacia el propietario de elementos causantes de daños, por lo que no se ha de hacer imposición de las costas de ninguna de las dos instancias. No es aplicable la doctrina expresada a la reclamación dirigida frente a la contratista, pues fue la inacción frente a ella la que provocó la desestimación de la demanda, en especial cuando el demandante, como comunero, sabía o podía haber conocido desde el primer momento quién llevaba a cabo la obra para dirigirle sus reclamaciones.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora, se revoca parcialmente la sentencia de 30/11/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago dictada en el juicio ordinario nº 207/2008, de forma que no se hace imposición de las costas generadas por la comunidad de propietarios en ninguna de las dos instancias, manteniéndose los demás pronunciamientos de la resolución recurrida y con imposición al apelante de las costas generadas al apelado Sr. Isaac .

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.