Sentencia Civil Nº 316/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 10/2008 de 24 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00316/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 10 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a veinticuatro de julio de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 283 /2006 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante ESTILO INMOBILIARIO, S.A., representado por el Procurador Sr. Olivares De Santiago y de otra, como apelado COMONIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL TOSCANA C/ DIRECCION000 , NUM000 y C/ DIRECCION001 , NUM001 DE MADRID, sobre responsabilidad por defectos de construcción.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Estimo íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Doña Beatriz Prieto Cuevas en nombre y representación de Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION002 , declarando la existencia de los defectos de construcción y disminución de calidades respecto de la memoria de calidades y condeno a Estilo Inmobiliario SA a pagar una indemnización de 37.926,20 euros, más los intereses legales que devengue dicha cantidad de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas a la parte demandada". Notificada dicha resolución a las partes, por ESTILO INMOBILIARIO, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 5 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demanda origen del presente procedimiento la Comunidad de Propietarios actora ejercita una acción de responsabilidad por defectos en la construcción al amparo del artículo 1591 del Código Civil , según el relato de desperfectos y falta de acomodo a la memoria de calidades que se reseñan en el informe pericial en que sustenta una reclamación que pretende la condena de la promotora demandada a abonar una indemnización por importe de 37.926,20 euros que sería la valoración pericial de los trabajos necesarios para solucionar los defectos constatados.

La demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de falta de capacidad o representación de la actora; y en cuanto al fondo manteniendo que el Proyecto de ejecución que se llevó a cabo no fue el mismo que el Proyecto básico del edificio; se niegan los desperfectos que se dicen completamente subsanados; se rechazan los conceptos de protección de cornisas en fachadas y de calidad de las puertas de acceso a los portales, aspectos en los que se habría seguido lo proyectado; y se alega en derecho que los vicios no serían ruinógenos, y en ningún caso le serían imputables a la demandada como promotora al haber cumplido con todas sus obligaciones contratando los técnicos adecuados y una constructora solvente, por lo que no le sería exigible responsabilidad alguna.

El juez de instancia, tras valoración de las pruebas periciales practicadas examina cada uno de los defectos invocados en la demanda y concluye la existencia de los mismos, así como su valoración de acuerdo a lo establecido por la actora, estimando asimismo que si bien los defectos acreditados no entrarían en el concepto de vicios ruinógenos sería no obstante procedente la indemnización reclamada como consecuencia del incumplimiento contractual que supondrían tales deficiencias, por lo que estima íntegramente la demanda con imposición a la demandada de las costas causadas.

La demandada recurre en apelación esta resolución; el recurso alega en primer lugar error en la aplicación del derecho e indefensión derivada de la aplicación del principio "iura novit curia", y ello porque la demanda se habría interpuesto exclusivamente por el artículo 1591 del CC , y este habría sido el ámbito del proceso, ya que de haberse efectuado una reclamación contractual ello habría motivado otras alegaciones y pruebas en defensa de dicha pretensión; en segundo lugar se alega el error en la valoración de la prueba en cuanto a la declaración de existencia de los defectos constructivos, concretamente en cuanto a la protección de las cornisas de la fachada que no sería un defecto constructivo según reseñaría el perito judicial; e igualmente en cuanto a las humedades en el muro de cerramiento junto al aljibe de la piscina, porque sería una cuestión ya reparada, lo que debiera dar lugar a la disminución de la condena en los 2.655 euros presupuestados por este concepto.

La actora se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Ha de abordarse en primer lugar la alegación que se hace en el recurso relativa a la indefensión sufrida por la apelante, con afectación del derecho a la tutela judicial efectiva, por la aplicación por el juez de instancia del principio "iura novit curia", y ello por ejercitarse en la demanda la acción del artículo 1591 del Código Civil , y haberse fundado la condena en el incumplimiento contractual, al estimar el juzgador que los defectos alegados y constatados no tendrían el carácter de vicio ruinógenos que exige la aplicación del precepto antes mencionado.

Debemos partir de la doctrina que define y configura el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comenzando con la cita de la STC número 42/03 que en relación con el mismo dice "....Este derecho, además, como dijimos en la STC 107/2002, de 6 de mayo, F. 3 , "lo único que garantiza... es la obtención de una respuesta judicial que, además de estar motivada y fundada en Derecho, sea razonable, en el sentido de que no resulte arbitraria o manifiestamente infundada por estar basada en un error patente y relevante para la decisión del asunto", de modo que "sólo en tal caso compete a este Tribunal el examen de los motivos y argumentos en que se funda la decisión judicial impugnada con el fin de comprobar si son razonables desde una perspectiva constitucional"".

Cabe igualmente citar la STC número 206/93 que en relación al derecho a la tutela judicial efectiva nos enseña «... Este derecho, en cuanto sirve de protección y abre la puerta de acceso a los Tribunales, tiene su cauce en el proceso y comporta la exigencia de una respuesta judicial ad hoc, favorable o desfavorable, pero congruente con el planteamiento contradictorio, ya que la tutela alcanza a todos los litigantes con intereses encontrados y no sólo a uno de ellos (STC 93/1993 )». Por último, la STC 179/93 dice que «El derecho a la tutela judicial efectiva, como señala entre otras la STC 151/1990, fundamento jurídico 3 .º "no se agota con la garantía consistente en el acceso a los Tribunales de Justicia, sino que también alcanza ... a obtener una decisión fundada en Derecho, sea o no favorable a las pretensiones formuladas"»".

A la luz de la precedente doctrina no puede mantenerse que la sentencia conculque el artículo 24 CE , otra cosa es que se discrepe de ella en cuanto a la valoración probatoria o la aplicación de la norma, lo que no guarda ninguna relación con la vulneración del precepto constitucional invocado por la representación de los demandantes, pues no hay indefensión apreciable para la parte que, de hecho, la alega indicando que de haberse esgrimido la responsabilidad contractual hubiera sido otra la línea de defensa y otras las pruebas propuestas, genérica alegación que no se concreta en modo alguno como era exigible para dotar de seriedad a la alegación, pues no se colige de esas expresiones cuáles hubieran podido ser esas otras pruebas o cuáles los argumentos ahora no utilizados, siendo lo cierto que ante la expresión puntual de ciertas deficiencias o defectos en la demanda, la oposición, desde el punto de vista de los hechos, fue negar la existencia de tales defectos, pues son los mismos, ruinógenos o no los que determinan la responsabilidad de la demandada.

Conviene no olvidar que nos encontramos ante la figura del promotor respecto del cual la entidad y trascendencia de sus actividades, consistentes en la gestión, administración y dirección del proceso edificativo propician su inclusión en la responsabilidad decenal (STS. de 15 de Marzo de 2.001 ), asimilándole la doctrina jurisprudencial, a efectos de aplicarles el precepto del artículo 1591 del CC a los constructores (STS. de 20 de Diciembre de 1.993, 11 de Junio, 29 de Marzo y 2 de Diciembre de 1.994, 21 de Marzo y 3 de Junio de 1.996 y 30 de Diciembre de 1.998, entre otras, y de este modo vienen a responder de la ruina tanto física como funcional derivada de vicios de la edificación que aportaron al mercado; llegando a decir la STS. de 28 de Mayo de 2.001, que la asimilación jurisprudencial del promotor al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra, reafirmando la STS. de 12 de Febrero de 2.000, que «el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables (sentencia de 20 de junio de 1995 y las en ella citadas)». En el mismo sentido la STS de 31 de diciembre de 2002 reitera que la "responsabilidad" resarcitoria por culpa in eligendo ha sido reconocida en la doctrina jurisprudencial (entre otras, SS 20 Dic. 1993, 20 Nov. y 30 Dic. 1998, 12 Mar. 1999, 28 May. 2001, 13 May. 2002), y, por último, la STS 6 de mayo de 2004 que a modo de recopilación de la doctrina expuesta nos enseña que: «En una función integradora del artículo 1591 del Código Civil , la jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la "responsabilidad" que en el citado precepto se regula, al constructor "promotor", que reúne, generalmente, en una misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal, beneficiario económico de todo el complejo jurídico constructivo, etc..., lo que no impide que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio. Los criterios determinantes de la inclusión de "promotor" en el círculo de las personas a que se extiende la "responsabilidad" del artículo 1591 , fueron, según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala los siguientes: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el "promotor" quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y, e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, criterio que aparece reflejado en numerosas sentencias (9 de Marzo de 1988, 18 de Diciembre de 1989, 8 de Octubre de 1990, 1 de Octubre de 1991 y 8 de Julio de 1992 ); incluso ha dicho esta Sala en Sentencia de 13 de Julio de 1987 que la "responsabilidad" del "promotor" "viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la "responsabilidad" decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde" (Sentencia de 28 de Enero de 1994 )» y, continúa, «Se ha venido incardinando la nueva figura del "promotor" dentro del concepto de contratista, alcanzándole la "responsabilidad" inherente a tal asimilación, especialmente, cuando el "promotor", por su cuenta y beneficio, encarga la realización de una obra a un tercero con la intención de destinar las viviendas y locales construidos al tráfico con terceros compradores para obtener un beneficio económico, como apuntó la Sentencia de 20 de Febrero de 1989, en consonancia con la de 9 de Marzo de 1988 , (Sentencia de 3 de Mayo de 1996 )» para concluir afirmando que «En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala equipara la figura del "promotor" a la del contratista a los efectos de incluirlo en la "responsabilidad" decenal del artículo 1591 del Código Civil , y ello por que, principalmente, el que se beneficia pecuniariamente de la obra realizada es el mencionado "promotor", cuya figura lleve insita la "responsabilidad" por lo menos "in eligendo" sino es "in vigilando", con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 1988 )».

..."la justificación de la legitimación (del promotor) no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio, y si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga...". Y dice la de 12 de marzo que "el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. "».

De manera que en el confluye la responsabilidad decenal, si los vicios son ruinógenos, y la contractual en caso contrario, una vez constatados los mismo, cual aquí se ha hecho, habiendo motivado el juez su decisión el forma que se comparte ahora y respecto de la que los anteriores razonamientos no hacen sino abundar.

TERCERO.-Resuelto lo anterior el resto del recurso viene a impugnar la valoración probatoria hecha por el juez de instancia en cuanto a dos de las partidas recogidas, concretamente la protección de las cornisas de la fachada, y las humedades del cerramiento del patio interior junto al aljibe de la piscina, cuestiones sobre las que se alega minuciosamente.

Es así que puesto que en el recurso se alega como motivo la errónea valoración de la prueba ha de recordarse la doctrina establecida al efecto.

Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999 "Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En esta sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 "..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

No cabe duda de que la sentencia se encuentra debidamente motivada, razonando el juez su convicción en relación con la prueba practicada y por cada uno de los defectos por los que se reclama, englobando en un solo razonamiento el problema derivado de las distintas humedades constatadas por los informes periciales de la actora y del perito judicial, y aun de forma parcial por el perito de la demandada.

Esta motivación es asumida por la Sala en todo lo atinente a los defectos examinados, salvo lo que se dirá, también por tanto en cuanto a las humedades del muro de cerramiento del patio interior; cierto es que en este punto se produce una incidencia diferente al resto de supuestos como es que se está reclamando por una deficiencia ya reparada al tiempo de presentación de la demanda, lo que implica que obviamente el informe realizado por el perito judicial no puede examinar los supuestos desperfectos, ni valorarlos. No obstante la documentación, que contra lo que indica el recurso incluye fotografías justificadoras del estado de la zona y del resultado de la reparación, con su coste asimismo documentado, justifica suficientemente la realidad de los defectos constructivos y la existencia de las humedades que motivaron la reparación, que nadie afronta de forma caprichosa, y sin que tal actuación, que no acredita sino la falta de respuesta de la demandada ante el problema pueda beneficiar ahora a la parte incumplidora de sus obligaciones.

Distintas consideraciones merece la segunda de las cuestiones impugnadas referida a la falta de protección de las cornisas de la fachada, protección que sólo existiría en la planta baja y no en las otras, lo que provoca un afeamiento de la fachada. Esta cuestión no obstante suponer en efecto una afectación estética, no tiene la naturaleza de vicio constructivo pues en todo caso las cornisas estarían debidamente impermeabilizadas, tal y como la misma sentencia reconoce, de modo que la atribución de responsabilidad sólo sería posible en este ámbito por el hecho de haberse apartado la construcción del Proyecto de ejecución, no entregando el inmueble la demandada en las condiciones técnicas estipuladas. En el informe pericial aportado por la actora, páginas 127 y siguientes, se dice que la solución correcta es la adoptada en la planta baja, con la colocación de un vierteaguas de chapa esmaltada, pero no se indica que tal solución se recoja en el Proyecto.

El informe del perito nombrado judicialmente, página 500 y 501, señala que no existe la incidencia por la que se reclama toda vez que la solución contemplada en el Proyecto es la adecuada funcionalmente, siendo el ensuciamiento un proceso de envejecimiento natural del edificio.

En estas condiciones no se aprecia que en este punto la prueba se halla valorado correctamente, y en este punto ha de estimarse el recurso interpuesto.

CUARTO.-La parcial estimación del recurso y asimismo la parcial estimación de la demanda hace que no deba hacerse especial condena en costas de ninguna de las instancias, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por ESTILO INMOBILIARIO, S.A., contra la sentencia de fecha veintinueve de marzo de 2007 , revocamos dicha resolución, y por la presente estimando en parte la demanda formulada por Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION002 , contra Estilo Inmobiliario, S.A., condenamos a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 30.126,20 euros, con sus intereses del artículo 576 desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y sin declaración sobre las costas de ninguna de las instancias.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.