Sentencia Civil Nº 316/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 541/2008 de 19 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00316/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7008630 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 541 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 477 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID

De: C.P. PASEO000 ,NOS. NUM000 A NUM001 DE MADRID

Procurador: PABLO HORNEDO MUGUIRO

Contra: Carlos José , Pedro Enrique , Benigno , Lucas , Rafael , Julia VALLEHERMOSO S.A., ACCIONA

INFRAESTRUCTURAS, S.A. , VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A

Procurador: ADELA CANO LANTERO, Mª TERESA PUENTE MENDEZ , ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA , ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA , ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA , ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA , GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO , GLORIA MESSA TEICHMAN , GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " DEL PASEO000 , NÚMEROS NUM000 A NUM001 DE ALCOBENDAS (MADRID), y de otra, como demandados-apelados SACYR VALLEHERMOSO S.A. Y VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCION, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. (antes NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A.), DOÑA Julia , DON Lucas , DON Benigno , DON Rafael , DON Genaro Y DON Carlos José .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 37, de los de Madrid, en fecha cinco de marzo de dos mil ocho , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1) Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 ", DEL PASEO000 NÚMEROS NUM000 - NUM001 DE ALCOBENDAS (MADRID) debo condenar y condeno a los demandados VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A., ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.U., antes NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A.., Dª Julia , D. Lucas , D. Benigno , D. Rafael , D. Genaro y D. Carlos José a acometer la reparación de las deficiencias que han quedado recogidas como tales en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, según la participación que en el fundamento de derecho séptimo se atribuye a cada uno, apercibiendo a los demandados que en caso de no llevar a cabo las obras a que vienen condenados en el plazo que se estipule en ejecución de sentencia, deberán abonar a la demandante la cantidad a que asciende el importe de las mismas, según la valoración recogida en el fundamento de derecho octavo, a salvo de dos partidas que deberán valorarse en trámite de ejecución, absolviendo a la demandada SACYR VALLEHERMOSO, S.A., de las pretensiones formuladas contra ella.

2) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diez de julio de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de mayo de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan los tres primeros fundamentos de derecho, en los que se delimita el objeto del procedimiento a tenor de los pedimentos de la demanda y las excepciones y motivos de oposición esgrimidos por los demandados, el fundamento quinto, en el que se concreta la obligación de hacer de los demandados excepto en aquellos conceptos o partidas que resulten afectados por el recurso y el fundamento noveno atinente a las costas del procedimiento.

Los restantes fundamentos de derecho se rechazan.

SEGUNDO.- El 7 de marzo de 2007 la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", del PASEO000 , números NUM000 - NUM001 , de Alcobendas, presentó demanda de juicio ordinario contra Sacyr Vallehermoso, S.A., en su consideración de Promotora de los edificios en los que se ubica la citada Comunidad, Acciona Infraestructuras, S.A.U., antes Necso Entrecanales Cubiertas, S.A., como Constructora de la misma, Dª Julia , D. Lucas , D. Benigno y D. Rafael , como Arquitectos que elaboraron los Proyectos de Construcción de la urbanización, D. Genaro , como Arquitecto Técnico que intervino en la dirección facultativa de las tres fases en las que se desarrollo el Proyecto y D. Carlos José , como Ingeniero Técnico Industrial que redactó el Proyecto para la instalación de la piscina comunitaria y llevó a cabo la dirección de las instalaciones realizadas en la misma, por la que, al amparo del artículo 1591 del Código Civil , solicitaba que se condenase solidariamente a los demandados:

1) A realizar todas las reparaciones indicadas en el informe pericial aportado y, de esta manera, eliminar y subsanar todos los defectos constructivos, de modo que se deje el edificio en las condiciones de habitabilidad, solidez y seguridad que debería de haber presentado de no haber sido construido viciosamente.

2) Subsidiariamente, si se considerase imposible llevar a cabo la reparación in natura del apartado anterior, a abonar a la Comunidad de Propietarios de viviendas, plazas de garaje y cuartos trasteros de la urbanización " DIRECCION000 " 208.197,77 euros.

3) Hacer frente al pago de las costas procesales.

Las excepciones procesales y aquéllas otras que afectan a la válida constitución de la relación jurídico procesal quedaron resueltas en la audiencia previa que tuvo lugar el 10 de diciembre de 2007 y en los autos de 8 de junio de 2007, respecto a la intervención provocada de terceros no demandados, y de 10 de diciembre de 2007, con relación a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, siendo rechazada en la sentencia -fundamento de derecho cuarto- la legitimación de la Comunidad de Propietarios para ejercitar la acción tendente a la reparación de los vicios o defectos de que adolezcan las viviendas, locales o partes privativas de los edificios, cuestión que, como veremos, es objeto expreso del recurso de apelación formuladlo por aquélla contra la sentencia de primera instancia, junto con el fondo de la litis -extensión y contenido de la obligación de hacer demandada- y la eficacia y la adecuada valoración de los medios de prueba, sustancialmente pericial, practicados en su razón.

La Juzgadora dictó sentencia por la que estimó parcialmente la petición principal de la demanda en la forma que aparece transcrita en los antecedentes de ésta. Contra dicha sentencia interpuso la Comunidad de Propietarios demandante el recurso de apelación que ahora decidimos y que ha sustentado en las siguientes alegaciones:

Primera. Insiste la demandante en la legitimación de la Comunidad de Propietarios, a través del presidente, para reclamar la subsanación de los defectos o vicios en los elementos privativos, citando al efecto diversas sentencias que así lo declaran del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales. Además, denuncia la indebida inadmisión por la Juzgadora en la audiencia previa del acta de la Junta de Propietarios, celebrada el día 14 de noviembre de 2005 , por la que se autorizaba al presidente para otorgar el preciso apoderamiento a procuradores y abogados a fin de ejercitar las acciones oportunas por los desperfectos aparecidos, pese a resultar procedente al amparo de los dispuesto en el artículo 265-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Documento que presentó con el escrito de interposición del recurso conforme se dispone en el artículo 460-2.1º para su admisión en esta segunda instancia.

Segunda. En esta alegación se combate la no consideración del informe elaborado por D. Rubén , que se aportó junto con la demanda, como prueba pericial por no contener el juramento o promesa a que se refiere el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo valorado en la sentencia como simple prueba documental.

Tercera. Indebida admisión de los dictámenes periciales presentados por los codemandados, por no acompañarse con los respectivos escritos de contestación a la demanda y ser, por tanto, extemporánea su aportación.

Cuarta. Error en la valoración de los informes periciales, por cuanto se desestima la reclamación de determinados defectos al no coincidir la totalidad de los informes sobre la existencia de los mismos. Se relacionan los defectos que, a juicio de la recurrente, han sido indebidamente rechazados, y que veremos al desarrollar esta alegación impugnatoria.

Quinta. No recoge la sentencia la obligación de reintegro por parte de los demandados del importe de las reparaciones efectuadas con anterioridad a la interposición de la demanda por la Comunidad de Propietarios.

Todos los demandados se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- En nuestras recientes sentencias de 5 de marzo de 2008 (Rollo 257/07), 23 de septiembre de 2008 (Rollo 819/2007), 30 de septiembre de 2008 (Rollo 767/07) y 31 de marzo de 2009 (Rollo 427/08 ) tenemos dicho que la insatisfacción del primer comprador o adjudicatario, en el caso de las cooperativas, de una vivienda fruto de la ejecución de la obra nueva por terceros, que son quienes la promueven, gestionan y, en definitiva, completan el proceso constructivo, da lugar al nacimiento de múltiples acciones para su remedio y reparación. Así, aparte de las acciones genéricas y propias de todo contrato de nulidad y anulabilidad por inexistencia o vicio de alguno de sus elementos esenciales -artículos 1261 y 1300 y siguientes del Código Civil -, nacen otras acciones específicas a favor del comprador por incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa sin vicios ni defectos y con la aptitud precisa para ser destinada al uso previsto como propio según sus caracteres, y ente ellas: a) Las acciones edilicias (redhibitoria y estimatoria o "quanti minoris"), tanto en su régimen general -artículos 1484, 1485, 1486, primero, y 1490 - como en el especial de los animales -artículos 1491 y siguientes del Código Civil -. b) Las de responsabilidad por dolo del vendedor -artículo 1486, párrafo segundo, 1487 y 1488 - c) La acción de resolución o de resarcimiento en caso de pleno incumplimiento del vendedor por inhabilidad absoluta del objeto o "aliud pro alio", que produce la consiguiente insatisfacción del comprador -artículo 1101 y 1124 del Código Civil -. d) La de resarcimiento por el defectuoso o parcial cumplimiento de la obligación, que no hace a la cosa inservible para el uso previsto, pero que entraña una entrega de aquella en condiciones distintas de las debidas y exigibles -artículos 1091, 1101, 1124, y 1258 del Código Civil -. Y e) La que nace de los vicios ruinógenos de la cosa. La determinación de si los defectos constructivos pueden constituir ruina a los efectos del precitado artículo 1591, párrafo segundo , o no alcanzan tal entidad y merecen ser considerados como meras imperfecciones en el acabado de la construcción o falta de un adecuado remate o terminación, incardinables en el cumplimiento parcial o defectuoso del contrato, debe hacerse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando su entidad en relación con la totalidad de la obra y las calidades contratadas.

Al respecto el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre ellas las de veintisiete de junio de 1.994, veinticuatro de septiembre de 1.996, ocho de junio de 1.998, veintisiete de enero de 1.999, dos de octubre de 2.003 y veinte de octubre de 2.005 admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, todos ellos del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. El perjudicado, como indica la sentencia de dos de octubre de 2.003 , puede ejercitar una u otra acción e incluso ejercitar acumuladamente las dos en régimen de subsidiariedad, lo que no resulta posible es que elegida por el demandante la acción de responsabilidad que nace del artículo 1591 del Código Civil , pueda luego el órgano judicial cambiar el objeto mismo de la demanda y del procedimiento y, rechazando el concurso de los presupuestos de aquella acción, que es la ejercitada, pueda emitir una condena con apoyo en los artículos 1100 a 1104 y 1124 del Código Civil , o viceversa, sin incidir en el vicio de incongruencia, con grave daño de los principios de defensa y contradicción procesal. La primera no requiere de modo ineludible la existencia de un contrato entre el perjudicado y los sujetos responsables, y de existir pueden exigirse la reparación o la indemnización procedente incluso a personas que no han sido parte en el mismo, de ahí que gocen de legitimación activa no sólo el propietario inicial, sino los sucesivos adquirentes, e incluso la Comunidad de Propietarios constituida en la finca construida aunque los vicios se localicen en elementos privativos, y deducirse frente a quien no ha contratado directamente con el comitente, como los arquitectos, aparejadores, topógrafos, ingenieros, etc. Puede decirse que se trata de una responsabilidad de origen legal, que no nace exclusivamente del contrato de obra y que excede de sus límites. A su vez, la segunda, nace directamente del contrato de compraventa y/o del de obra y sólo puede dirigirse frente a quien fue parte en ellos, el vendedor, el constructor o el promotor, que también puede haber asumido la función de constructor, de modo que sólo los intervinientes en el contrato gozan de la precisa legitimación para ejercitar los derechos o cumplir las obligaciones que tienen en él su causa.

Abundando en la legitimación activa esbozada, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1995 establece al respecto que "es evidente la idoneidad del Presidente de la Comunidad para ejercitar este tipo de acciones en defensa de los intereses comunes como particulares, siguiendo al respecto cuanto, entre otras, se expuso en la Sentencia de esta Sala, de 3 marzo 1995 , porque en la representación orgánica que le corresponde al Presidente al amparo de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , conforme se anticipa en la propia Exposición de Motivos de la Ley, él está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular; siendo para ello suficiente aducir que, en el caso de la discutida proyección, de ese mandato representativo del Presidente, sobre intereses particulares, ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello, está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse, salvo que, en su caso, pudiera existir una oposición expresa o formal, para que, en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho Presidente, conforme a una reiterada línea jurisprudencial, entre ellas, Sentencias de 3 febrero 1983, 23 noviembre 1984, 12 febrero 1986, 7 diciembre 1987, y 9 febrero 1987 , que avalan ese alcance total del mandato representativo del Presidente de la Comunidad en la Ley de Propiedad Horizontal". Esta doctrina se reproduce en la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006 , en la que hace expresa cita de las anteriores.

La apreciación expresa de esta legitimación de origen legal hace innecesario cualquier acuerdo habilitante de la Junta de Propietarios con tal que no conste la oposición expresa de todos o de alguno de ellos, por lo que resulta intrascendente el rechazo de la unión del acuerdo adoptado en la Junta de 14 de noviembre de 2005, que tampoco parece que se extienda o contemple la autorización para que el presidente pudiera incluir en la reclamación la reparación de los vicios o defectos que pudieran existir en los elementos privativos, sin que, no obstante, en el suplico u otrosí del escrito de interposición del recurso se solicite su admisión en este segunda instancia por el cauce previsto por el artículo 460-2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El reconocimiento de la legitimación de la Comunidad de Propietarios exige un pormenorizado análisis de los desperfectos en las viviendas que, por portales, expresamente se relacionan en el hecho octavo del escrito de demanda. Con carácter general hemos de señalar que no se accede a la reparación de aquellos defectos de acabado o remate que puedan constituir un irregular incumplimiento del contrato por la promotora-vendedora o comportar la inobservancia de las previsiones contenidas en aquél respecto de las características o las calidades de alguno de los elementos de la construcción, que en modo alguno pueden ser considerados vicios ruinógenos susceptibles de encontrar encaje en el ámbito del artículo 1591 del Código Civil . Tampoco puede incluirse en esta petición las reparaciones que afectan a elementos comunes por estar previstas e incluidas en otros apartados, tales como el defectuoso funcionamiento de las calderas de calefacción, revocos de chimeneas, garajes, ni las que se refieren a deficiencias procedentes de un insuficiente mantenimiento (tela asfáltica despegada, inadecuada ubicación de jardineras, etc), o cuya causación provenga de la conducta de un vecino o cuya etiología no resulte probada.

Así pues, en general, como defectos procedentes de una inadecuada ejecución del remate o empalme de las soluciones de impermeabilización -ver dictámenes de los Srs. Francisco y Matías -, deben responder por la aparición de las grietas que aparecen relacionadas en las viviendas, cuya incardinación dentro de la ruina funcional expresamente ha declarado el Tribunal Supremo en las sentencias de 15 de octubre y 29 de diciembre de 2003, y este Tribunal en la sentencia de 30 de septiembre de 2008 (Rollo 767/2007 ), la promotora (Vallehermoso División Promoción), la constructora (Acciona Infraestructuras) y el arquitecto técnico (D. Genaro ), y, además, de las siguientes deficiencias:

Portal NUM000

Vivienda NUM002 NUM003 - NUM004 . Parte superior peto de ladrillo con junta vertical sin sellar, que permite la entrada de agua. Juntas verticales de los ladrillos de la pared de cerramiento del salón que, al no estar rellenadas con mortero, provoca humedades.

Portal NUM005

Vivienda NUM006 NUM007 . Sumidero de la terraza está más elevado que el resto del suelo, lo que permite que se formen bolsas de agua cuando llueve.

Vivienda NUM002 NUM004 . Gotera en la terraza, procedente del agua de lluvia que escurre por el faldón de la azotea.

Vivienda NUM002 NUM008 . Peto de la azotea que tiene los ladrillos con juntas verticales sin mortero de cemento y arena.

Portal NUM009

Vivienda NUM010 NUM008 . Humedad en el cuarto de estar, al escurrir el agua de lluvia por las paredes, por no estar selladas con mortero de cemento y arena las juntas verticales de los ladrillos de la fachada.

Portal NUM011

Vivienda NUM002 NUM003 . Humedad en pared del salón y en habitación que procede de la azotea de cubierta.

Portal NUM012

Vivienda NUM002 NUM003 . Filtración del agua de lluvia por las juntas verticales de los ladrillos que forman el faldón de la terraza.

Portal NUM013

Vivienda NUM006 NUM014 . Muro de fachada separador del salón de la terraza rajado en vertical. El suelo de la terraza ha cedido y presenta una inclinación notable.

Portal NUM015

Vivienda NUM016 NUM008 . El cuarto trastero que pertenece a esta vivienda tiene una grieta en la pared de dos metros de longitud.

Portal NUM017

Vivienda NUM018 NUM008 . Humedades en la pared del salón hasta 1?5 metros desde el suelo como consecuencia de las salpicaduras del agua de lluvia. Las juntas verticales de los ladrillos no están selladas con mortero.

Vivienda NUM002 NUM003 . El agua de lluvia penetra por las juntas verticales del peto de ladrillo que no están selladas con mortero de arena y cemento, estando muy deteriorado el falso techo de pladur de la terraza.

Portal NUM019

Vivienda NUM002 NUM004 . Entra agua por las juntas verticales de los ladrillos de fachada, que están sin sellar con mortero, lo que provoca humedades en el falso techo de la terraza del salón y en la terraza tendedero de la cocina.

Portal NUM001

Vivienda NUM010 NUM007 . El agua de lluvia penetra por los ladrillos del faldón que tiene sin sellar sus juntas verticales y origina una gotera en la terraza tendedero de la cocina.

CUARTO.- Alegación segunda.

Aunque a efectos prácticos carezca de trascendencia, al haber sido valorado el informe emitido por D. Rubén por la Juzgadora de Primera Instancia como prueba documental, surtiendo la fuerza probatoria que consta en la propia resolución; es lo cierto que la exigencia contenida en el nº NUM016 del artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dice: "Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito", tiene carácter eminentemente formal y desde luego es subsanable con arreglo a lo dispuesto en el artículo 231 de la misma Ley , quedando, en este caso, efectivamente subsanada la manifestación rituaria inicialmente omitida a través de la ratificación del informe e intervención del Sr. Rubén en el acto del juicio que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2008, de conformidad con lo establecido en los artículos 289-3, 347 y 346 (este último de aplicación analógica).

La alegación tercera, por el contrario, no puede ser acogida, ya que si bien es verdad que el artículo 336-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la regla general de que los dictámenes de que los litigantes dispongan elaborados por peritos designados por ellos habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, tampoco puede desconocerse que el artículo 337.1 establece una excepción, que aún encuentra mayor justificación en el caso de los demandados, pues si bien el actor no tiene una limitación temporal para deducir sus pretensiones, salvo la que dimana de la prescripción o caducidad de la acción, el demandado se encuentra limitado por el plazo procesal que la ley señala para contestar la demanda, en virtud de la cual si no les fuese posible a las partes aportar los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal.

Aquí concurren cuantos presupuestos legitiman la excepción, pues el objeto de la pericia y el examen de los numerosos elementos constructivos objeto de los respectivos informes constituye causa justificada para posponer su presentación, habiéndolo así anunciado los demandados en sus respectivos escritos, que luego, efectivamente, aportaron antes de la celebración de la audiencia previa, existiendo,además, diversas resoluciones (18 de julio, 3,15 y 17 de octubre de 2007 ) en virtud de las cuales se recababa la colaboración de la parte demandante para que los profesionales designados por los diversos demandados pudieran cumplir su encargo, habiendo consentido aquella, primero, la providencia de 6 de julio de 2007 -folios 469 y 470-, por la que se tenía por contestada la demanda y se señalaba para la celebración de la audiencia previa, y, luego, la de 5 de noviembre de 2007 -folio 607 -, por la que se acordaba la unión de los informes periciales aportados y se efectuaba un nuevo señalamiento para la celebración de dicha audiencia el 10 de diciembre de 2007 , lo cual le impide ahora alegar lo que pudo y debió aducir, a través del oportuno recurso, en la precedente instancia.

En definitiva, además de justificada, fue consentida por la demandante la posposición de la aportación de los informes periciales a un momento posterior a la contestación a la demanda y anterior a la audiencia previa. Por ello, la alegación carece de consistencia.

QUINTO.- Alegación Cuarta. En ella se denuncia la errónea valoración realizada por la Juzgadora de Primera Instancia de los dictámenes periciales aportados, como actividad encaminada a convencer al órgano judicial de la veracidad de los hechos en que las partes sustentan sus pretensiones y manifestación razonada de haber alcanzado o no dicho convencimiento, utilizando para ello las máximas de experiencia, sin olvidar, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2008 , que esa valoración referida a la prueba pericial no significa en modo alguno la obligación de seguir lo que el perito o algunos de ellos, en caso de ser varios, haya afirmado o negado en su dictamen, que conduciría a convertirlo en instrumento decisor de la controversia, suplantando la función encomendada a los órganos judiciales. Así pues, este Tribunal goza de una amplísima libertad para efectuar su tarea valorativa, que solo queda limitada por la aceptación de conclusiones absurdas, ilógicas o contrarias a las reglas de común experiencia o a la realidad manifiesta.

El error valorativo de la prueba lo concreta la Comunidad de Propietarios en la falta de apreciación de los siguientes defectos:

1º. Fase I. La puerta basculante del garaje invade la plaza número NUM020 . Efectivamente invade ligerísimamente la plaza (unos 2 cms.), pero ello no impide ni nunca ha impedido la normal utilización de aquélla, por lo que, a tenor de los informes periciales emitidos, no puede considerarse un vicio o defecto ruinógeno susceptible de ser amparado por el artículo 1591 del Código Civil . En todo caso constituiría un incumplimiento del contrato, que no es susceptible de corrección en este procedimiento al no accionarse con tal causa.

Lo mismo cabe argumentar sobre la inexistencia de alumbrado de emergencia.

2º Fases I y II. Goteras y humedades en los garajes. Los informes de los peritos Sr. Rubén -folios 10, 12, 16, 17 apartados 8 a 10 y fotografías 4 a 9-, Apolonio -folio 588-, Francisco -folio 617-, y Evaristo -folio 666-, confirma la existencia de filtraciones a través de los forjados en las zonas próximas a las juntas de dilatación estructurales, cuyo origen se halla en la deficiente impermeabilización del patio ajardinado en esos puntos.

Las bandejas de acceso inoxidables palian los efectos de la filtración, pero no eliminan su causa.

El recurso en este punto se estimará, siendo responsables la promotora, la constructora y el arquitecto técnico.

3º. Muro de ladrillo visto desplomado y tabicón existente en la entrada de vehículos por el Paseo de la Chopera inclinado. Según el coincidente criterio técnico de los peritos Don. Apolonio , Francisco y Evaristo , dichos muros no son de carga o estructurales, sin que el defecto revista relevancia estructural alguna, al constituir únicamente problema estético, que en modo alguno puede considerarse un vicio ruinógeno. Las fotografías acompañadas con el informe del Sr. Rubén permite apreciar su irrelevancia en la seguridad del edificio y su carácter exclusivamente estético, como se ha apuntado -fotografías 33, 34, 51 a 56-. No se estima la demanda en este punto.

4º. A) Acometida eléctrica con conductores de 6 milímetros en lugar de 10 milímetros. Como se señala en el propio recurso constituye un incumplimiento contractual, no un vicio ruinógeno. Su reparación o subsanación no puede otorgarse al amparo del artículo 1591 , por el que se acciona.

B) Deficiente conexión de puesta a tierra de la escalera metálica de bajada al cuarto de la depuradora. La anomalía de la instalación, cuyo peligro es manifiesto, queda explicada en el informe del Sr. Rubén -página 27, apartado 6 y fotografías 41 a 43-, debiendo subsanarse en la forma que se explica en la misma página y apartado letra a). De la reparación de esta deficiencia deberá responder D. Carlos José .

5º. Campanas de extracción de gases producidas por la combustión de los calentadores individuales de calefacción y de agua caliente sanitaria. Aunque aparece constatado de que en no más de dieciocho viviendas el tiro no es correcto, el perito Don. Apolonio no encuentra relación causal entre dichas deficiencias detectadas por los propietarios y los aspectos constructivos y aunque pudiera relacionarse con la insuficiente altura de alguna chimenea, no lo afirma de modo claro, sobre todo cuando de ser así el problema sería más generalizado, y ello no ocurre.

Don. Evaristo no aprecia incumplida la normativa ni encuentra la situación que justifique que el problema, pudiendo influir el hecho de que algunos propietarios hayan cerrado los tendederos. El perito de la parte actora se plantea diversos interrogantes, pero no da una cumplida explicación. En definitiva, ni la Juzgadora ni este Tribunal aprecia con la certidumbre requerida la relación causal entre el tiro deficiente y la actuación de los demandados, que permita considerarlo cono un vicio constitutivo de ruina.

6º. Inundación de trasteros y foso de ascensores del portal NUM017 . El informe del Sr. Rubén , página 39, apartado 8, fotografías 65 y 66 y el visionado del CD aportado (20?6 a 21 metros), permite apreciar la existencia de mortero de cemento solidificado en el interior del conducto, que obstaculiza el normal discurrir de las aguas y propicia retenciones, no siendo posible, ni desde luego se ha probado, que la acumulación se haya producido con posterioridad al soterramiento de la tubería, por ello debe llevarse a cabo la solución que se propone en el informe, con base en los anexos 6 y 7 del mismo son responsables de su ejecución la promotora y la constructora.

SEXTO.- Reparaciones realizadas por la Comunidad. Además de no solicitarse en el suplico del escrito de demanda el reintegro de las cantidades que la Comunidad de Propietarios hubiera satisfecho a terceros por la reparación de deficiencias o averías en los elementos constructivos de las fincas -ver punto primero, en el que lo que se demanda es la obligación de realizar reparaciones-, el importe que se pide es por la ejecución de remates o sustitución de un sistema que no se demuestra inadecuado para el fin que le es propio, cuya inclusión, por ello, no cabe en el ámbito del artículo 591 del Código Civil .

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso no se hará imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", PASEO000 , números 156/184, de Alcobendas, contra la sentencia dictada el 5 de marzo de 2008 por la Ilma. Sra. Magistrado-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 477/2007, seguidos a su instancia contra Vallehermoso División Promoción, S.A., Acciona Infraestructuras, SAU, Doña Julia , D. Lucas , D. Benigno , D. Rafael , D. Genaro y D. Carlos José ; resolución que, Confirmándola en el resto, únicamente se REVOCA en el sentido de extender la condena, con carácter solidario, a la reparación de las deficiencias recogidas en los fundamentos de derecho tercero y quinto, apartados 2º, 4º.B y 6º de esta sentencia, según la participación que se atribuye en ellos a cada uno de los demandados, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 541/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico