Sentencia Civil Nº 316/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 543/2008 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00316/2009

Fecha: 19 de Junio de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 543/2008

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandada: D. Cayetano

PROCURADOR: D. EDUARDO CARLOS MUÑOZ BARONA

Apelada y demandante: Dª. Aurelia

PROCURADOR: Dª. MARÍA JOSÉ CORRAL LOSADA

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1258/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a diecinueve de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25ªde la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1258/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 543/2008, en los que aparece como parte apelante: D. Cayetano , representado por el Procurador D. EDUARDO CARLOS MUÑOZ BARONA, y como apelada: Dª. Aurelia , representada por la Procuradora Dª. MARÍA JOSÉ CORRAL LOSADA, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1258/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 53 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª. Isabel Ochoa Vidaur, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2008 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que estimando la demanda promovida por el Procurador Dª. Mª. José Corral en nombre y representación de Dª. Aurelia contra D. Cayetano representado por el Procurador D. Eduardo Muñoz Barona debo condenar y condeno al demandado a satisfacer a la parte actora la cantidad de:

-12.232,20 ? en concepto de pensión por alimentos para su hijo Álvaro hasta el mes de Julio de 2007

- 30.113,40 ? en concepto de compensación a la actora impagada hasta Julio de 2007

- 7.813,16 ? en concepto de compensación por exceso de adjudicación de la liquidación de gananciales, cantidad a la que el demandado se ha allanado.

Dichas cantidades, por imperativo legal, devengarán el interés legal incrementado en dos puntos a contras desde la presente resolución y hasta su pago. Las costas procesales causadas se imponen a la parte demandada."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. Eduardo Muñoz Barona, dándole traslado del mismo a la parte demandante, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La escritura pública de 17 de febrero de 2000 sobre capitulaciones matrimoniales y convenio regulador, es la base jurídica de la obligación al pago de alimentos a favor del hijo de los litigantes: Álvaro, por importe de 12.232,20 ?, y de la pensión compensatoria a Dª Aurelia : 30.113,40 ?, ambas prestaciones hasta el mes de julio de 2007, y de la compensación por exceso de adjudicación al demandado D. Cayetano , en concepto de liquidación de gananciales: 7.813,16 ?, aspecto a que éste se allanó.

SEGUNDO.- Manteniéndose el debate conforme al único motivo del recurso de apelación, en relación al tema de que no se había aprobado judicialmente el convenio regulador, ni ratificado por las partes contratantes. Y, que el hijo mayor de edad debía haber solicitado el pago de los alimentos que le correspondieran. La parte contraria se opuso a dicho motivo de apelación defendiendo la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida.

TERCERO.- La Sala entiende que en cuanto a la legitimación activa de la madre para pedir los alimentos debidos al hijo, no se planteó en la primera instancia, en sentido estricto, según deriva del escrito de contestación a la demanda, por lo que constituye cuestión nueva no dilucidable en el actual recurso, sin embargo, aunque así no fuera, las fechas de efectos económicos, una vez deducido el período anterior prescrito, se refieren desde el mes de julio de 2002 hasta el mes de julio del 2007, y el hijo nació el 25 de enero de 1989, por lo que al menos hasta el 25 de enero de 2007 no hay óbice para que la madre reclame tal derecho de su hijo, presumiéndose el consentimiento tácito de éste después de cumplida la mayoría de edad, por lo que esta alegación debe decaer.

La pensión alimenticia para el hijo común quedó cuantificada en los 300,51 ?/mes, y que la pensión compensatoria se cifró en 450,76 ?/mes, cuantías que expresaron los cónyuges de mutuo acuerdo en el convenio regulador debidamente escriturado ante Notario, siendo obligatorio para ambos, puesto que según la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, de 18-11-2008, nº 754/2008 , rec. 999/2008, a fin de valorar la prueba que permita dar una respuesta clara, completa y exacta a la problemática debatida, en relación a la solicitud que se formula, precisamos que el artículo 319 de la LEC establece que los documentos públicos comprendidos en los números 1 a 6 del artículo 317 LEC harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso intervengan en ellas.

En este sentido, los documentos públicos no tiene por sí consideraciones de prueba en plenitud para relevar a los tribunales de apreciación y valoración, en relación con los demás instrumentos probatorios aportados, en cuanto a lo que se integra en su propio contenido, de tal manera que tampoco sirve para enervar la valoración probatoria conjunta del órgano judicial competente, ya que lo único que vincula es la fecha y el hecho del otorgamiento del documento (sentencias del TS, entre otras, de 12/2/91 y 10/10/92 ) y en consonancia con lo anterior, es posible afirmar que el valor o eficacia del documento público debe analizarse conforme a la veracidad intrínseca que su contenido expresa, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre las demás pruebas (sentencia del TS de 24/1/95 ).

La problemática se ha suscitado en muchas ocasiones a la hora de dar prevalencia de prioridad al documento público o al documento privado, lo que se resuelve realizando el contraste con otras pruebas y de su conjunción con la resultante general de todo el material probatorio del proceso, pues partiendo de la base de la equiparación, entre las partes, del documento público y privado, que se sitúan inicialmente, en pie de igualdad probatoria, sin prevalencia apriorística de uno sobre otro, habrá que estar entonces a las particularidades de cada caso, pues es cierto que prevalece el documento privado en aquellos supuestos en los que la escritura pública sirva para completar o establecer, de un modo definitivo, sin contradicción alguna en cuanto al contenido, las condiciones contractuales que, en su momento, vinieron al caso asumir por los contratantes (Tribunal Supremo, sentencias, entre otras, de 25 de marzo de 1988, 14 de julio de 1989 y 31 de diciembre de 1992 ).

Los convenios extrajudiciales de separación matrimonial han sido tratados por la Jurisprudencia, señalando la Sentencia del T.S. de 22-4-97 que deben distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 del Código Civil . Por su parte la Sentencia de la A.P. de Barcelona (Sección 12ª) de 22-10-98 , citada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª), en su Sentencia núm. 202/2001 de 21 junio, JUR 2001305890 , apoyándose en la anteriormente referenciada concluye que el convenio extrajudicial de separación matrimonial es un negocio jurídico de derecho de familia, que no está inmerso en el proceso de separación matrimonial, pero que tiene eficacia como contrato de carácter consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, con la concurrencia de mutua anuencia, objeto y causa, y con carácter obligatorio para los suscribientes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil .

Con arreglo al principio general "pacta sunt servanda" debe regirse la cuestión alimenticia pactada por los litigantes en este caso, por los principios básicos que expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 cuando nos dice que; "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", siendo por ello que sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio -Sala 1ª, SSTS de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -, debe entenderse que la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia, no para el levantamiento de las cargas matrimoniales -por cuanto que con la disolución del vínculo matrimonial por divorcio ya no es oportuno hablar de cargas en el matrimonio-, es acorde a las circunstancias concurrentes en el caso debidamente acreditadas, según se ha explicitado en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Sobre el particular extremo de la validez y eficacia de los pactos concertados en convenios entre cónyuges o personas que constituyeran una convivencia no matrimonial sin aprobación judicial cierto es que la doctrina jurisprudencial ha evolucionado progresivamente, y así si en un primer momento se mostró absolutamente contraria a admitir la eficacia de tales convenios privados, entendiendo, en unos casos, que eran nulos por ser contrarios al orden público - T.S. 1ª SS. de 30 de enero de 1917 y 14 de junio de 1943 -, a la ley y a la moral, a la obligación de convivir juntos impuesta por el artículo 56 del Código Civil EDL1889/1 -T.S. 1ª SS de 19 de diciembre de 1932 y 17 de junio de 1948 - y en otros porque vulneraba el sistema de inalterabilidad del régimen económico matrimonial consagrado en el primitivo artículo 1392 del Código Civil EDL1889/1 -T.S. 1ª SS de 18 de noviembre de 1964 y 20 de mayo de 1965 - e implicaba una transacción prohibida por la ley -T.S. 1ª SS. de 14 de diciembre de 1932 y 17 de junio de 1949 -, en la actualidad dicha doctrina jurisprudencial no puede considerarse de aplicación, dado que se considera que el convenio regulador es un negocio jurídico familiar que tiene por finalidad regular los efectos de las situaciones de crisis de matrimonio mediante la manifestación de su voluntad en los casos en que exista acuerdo sobre los mencionados efectos, indicando que la exigencia de presentación, en los casos de ruptura familiar de mutuo acuerdo, de un documento que recoja el acuerdo de las partes sobre el contenido mínimo a que se refiere el artículo 90 del Código Civil EDL1889/1 , no significa en modo alguno que los cónyuges, o los convivientes "more uxorio", no puedan establecer obligaciones entre sí al margen de un procedimiento judicial, ya que la ratificación de un convenio a presencia judicial no constituye un requisito de forma "ad solemnitatem" para la validez del mismo, de ahí que deba entenderse que este tipo de acuerdos adoptados en convenio sin homologación judicial, de conformidad con lo establecido en los artículos 1255 y 1256, ambos del Código Civil , son válidos y eficaces en su consideración de negocios jurídicos bilaterales, aceptados, firmados y reconocidos por ambas partes, siempre que en los mismos concurran los requisitos prevenidos en el artículo 1261 del expresado Cuerpo legal sustantivo de consentimiento, objeto y causa, además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición- T.S. 1ª SS. de 25 de junio de 1987, 2 de diciembre de 1988, 26 de enero de 1993, 7 de marzo de 1995, 22 de abril y 19 de diciembre de 1997, 27 de enero y 21 de diciembre de 1998 y 15 de febrero de 2002 , entre otras muchas-, tratándose, en definitiva, de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reseñándose por la doctrina registral como no queda condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial -D.G.R.N. Resolución de 31 de marzo y 10 de noviembre de 1995 y 1 de septiembre de 1998-, pero esto no es extrapolable al caso que nos ocupa, pues el hecho de que los cónyuges estuvieran en ese momento de acuerdo en preestablecer esa serie de medidas no supone equiparar el acuerdo a convenio regulador de los efectos de la separación o divorcio, dado no concurrir en él los requisitos necesarios para su plena validez y eficacia, por cuanto que reiterada jurisprudencia admite la pretensión apelante cuando el pacto verse sobre cuestiones o materias de libre disposición entre las partes, pero no cuando lo sean de carácter indisponible, afirmando en esta línea la doctrina científica como el convenio regulador es un negocio jurídico familiar de carácter mixto por intervenir en él los particulares y la autoridad pública, de forma que, la facultad que se concede a los cónyuges o convivientes que lo fueron "more uxorio" de regular los efectos sustantivos del mismo no supone un reconocimiento ilimitado de su autonomía, al menos en los extremos del mismo que afectan a materias indisponibles para las partes, conclusión la expuesta que se establece en la sentencia de 21 de diciembre de 1998 del Tribunal Supremo cuando expresa, entre otros extremos, que la validez de dichos convenios lo será "... con la limitación que resulta de lo indisponible de alguna de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio ...", añadiéndose por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 1 de septiembre de 1998 que " ... la aprobación judicial que el artículo 90 del Código Civil EDL1889/1 exige para los acuerdos adoptados por los cónyuges al regular las consecuencias del divorcio, o para su posterior modificación, se predica no de todos los recogidos en el convenio, sino exclusivamente de aquéllos que afectan a los hijos o que incidan sobre aspectos que de modo expreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad ...", de lo que cabe sentar como conclusión, que el tribunal debe regir la cuestión por los principios básicos que expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , según ha sido interpretada y aplicada a casos similares por las SSAP de Málaga de 20 de septiembre y 31 de octubre de 2007 . De lo expuesto de deduce que la parte actora deberá probar para que pueda prosperar su tesis, lo que no ha hecho, que en el momento en que concurrió su voluntad esta era inexistente o que concurría una causa ilícita para efectuar el negocio capitular y ello porque siendo el convenio regulador domo dice el T.S. en sentencia de 22 de Abril de 1997 un acto de naturaleza jurídica negociada inter-partes de carácter jurídico vertido en el derecho de familia expresión de la autonomía de la voluntad privada que requiere aprobación judicial como "condictio iuris" para que se determine su eficacia jurídica quedando una vez se otorgue tal aprobación judicial integrado en la propia resolución judicial con toda la eficacia procesal que ello conlleva y que, incluso sin aprobación judicial tiene la eficacia propia de un negocio jurídico teniendo transcendencia normativa a los aspectos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges para los tiempos posteriores a la separación matrimonial -SSTS 25 de Junio de 1997 y de 26 de Enero de 1993 - en la que se aprecia al convenio regulador como el modo de autorregulación de los intereses querido por las partes; permitiendo la nulidad del convenio cuando en el ejercicio de la acción no habían transcurrido los cuatro años que el artículo 1076 del Código Civil precisa para sancionarla como caducada, según las SSAP de Vizcaya de 6 y 13 de mayo de 1999. En este caso, la escritura pública de 17 de febrero de 2000 sobre capitulaciones matrimoniales y convenio regulador, precedió a la actual demanda de 31 de julio de 2007 , habiendo transcurrido dicho plazo de caducidad, por lo que el convenio debatido es válido y eficaz en los términos a que se ha referido motivadamente la sentencia recurrida, por lo que debe ser confirmada, al atenerse a la doctrina comentada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dadas la especial naturaleza de las cuestiones que han sido sometidas a deliberación del tribunal, no procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada, conforme a la doctrina de las SSAP de Málaga de 20 de septiembre y 31 de octubre de 2007 .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Cayetano , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Barona, contra la sentencia de 13 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid en proceso ordinario número 1258 de 2007, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos no hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.