Sentencia Civil Nº 316/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 166/2010 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00316/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 166/10

Autos nº 227/07

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 316/2010

En Palma de Mallorca, a siete de septiembre de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dª María , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Clara Siquier Astray, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Margalida Capó Picornell, y como parte demandada-apelante Dº Isidoro , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Frederic Xavier Ruiz Galmés, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Miguel Fiol Oliver, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manacor en fecha 31 de marzo de 200 9 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 227/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en el Fallo lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Ángela Servera Soler a actuando en nombre y representación de DOÑA María debo acordar las siguientes medidas:

- Guarda y custodia. Que la guarda y custodia del hijo menor sea atribuida a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

- Alimentos. Se fija la cantidad total de 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para el hijo, cantidad que obligará el padre a ingresar entre los día uno a cinco de cada mes en la cuenta bancaria que indique Doña María . Dicha cantidad será revisada anualmente, con carácter acumulativo y con efectos de primero de enero de cada año, y ello en función de las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística o cualquier organismo que lo sustituya.

- Régimen de visitas. Fines de semanal alternativos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo. El padre recogerá al menor a la salida del colegio y lo reintegrará al domicilio materno.

La mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. La elección de dichos períodos vacacionales durante los cuales cada progenitor tendrá a la menor en su compañía será elegido los años pares por el padre y los impares por la madre.

- Gastos extraordinarios. Los gastos derivados del inicio del curso escolar (matrícula, libros, seguro escolar, uniforme, ropa deportiva colegio, material escolar, etc.) las actividades extraescolares, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, los gastos farmacéuticos y los gastos extraordinarios y necesarios serán abonados por mitades entre ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios de carácter lúdico o no necesarios, serán abonados por mitades entre ambos progenitores siempre que haya acuerdo previo sobre el devengo del gasto; en el caso de que no haya acuerdo previo, el gasto será satisfecho por aquel progenitor que lo hubiera encargado. Se entenderá que el progenitor que no propone la actividad, está de acuerdo con ella, si el que la propone se lo comunica por escrito y el otro no se opone en un plazo de ocho días naturales desde que recibiera la comunicación.

No se hace pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por las representaciones procesales de ambas partes litigantes, oponiéndose respectivamente la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª María , ejercitó acción contra Dº Isidoro en solicitud de guarda, custodia y alimentos, en la que suplicó que se dictara sentencia por la que declarase la adopción de las siguientes medidas:

a) Que se acuerde atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

b) Que en cuanto al régimen de visitas del padre con el hijo se establezca que el padre podrá visitar y tener a su hija en su compañía del siguiente modo: Fines de semanal alternativos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo. El padre recogerá al menor a la salida del colegio y lo reintegrará al domicilio materno. La mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. La elección de dichos períodos vacacionales durante los cuales cada progenitor tendrá a la menor en su compañía será elegido los años pares por el padre y los impares por la madre.

c) Que se establezca que el padre deberá entregar mensualmente a la madre en concepto de alimentos para este la cantidad de trescientos euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresada durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que deje designada la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC y que sean publicadas por el INE o cualquier otro organismo análogo. Así mismo, se establezca que los gastos derivados del inicio del curso escolar (matrícula, libros, seguro escolar, uniforme, ropa deportiva colegio, material escolar, etc.) las actividades extraescolares, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, los gastos farmacéuticos y los gastos extraordinarios y necesarios serán abonados por mitades entre ambos progenitores. Los gastos extraordinarios de carácter lúdico o no necesarios, serán abonados por mitades entre ambos progenitores siempre que haya acuerdo previo sobre el devengo del gasto; en el caso de que no haya acuerdo previo, el gasto será satisfecho por aquel progenitor que lo hubiera encargado. Se entenderá que el progenitor que no propone la actividad, está de acuerdo con ella, si el que la propone se lo comunica por escrito y el otro no se opone en un plazo de ocho días naturales desde que recibiera la comunicación.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado al Ministerio Fiscal y la parte demandada para la contestación de la demanda, presentando el primero escrito en el que se oponía a las estimaciones de la demanda en tanto los hechos en ella alegados no resultaran probados. Una vez recibida la comunicación del Colegio de Abogados manifestando la denegación de la concesión al demandado del derecho de asistencia jurídica gratuita, al acto de la vista comparecieron ambas partes contendientes así como el Ministerio Fiscal, si bien el demandado lo hizo sin la debida asistencia de letrado y procurador. Por la parte actora se solicitó una modificación en las peticiones de su demanda, ratificándose por lo demás en su escrito; acto seguido el Ministerio Fiscal se ratificó igualmente en su escrito y, a continuación, la parte actora y el Ministerio Fiscal propusieron los medios de prueba, los cuales, con excepción de cierta documental, fueron admitidos y practicados; recayendo finalmente sentencia en los términos transcritos en el antecedente primero de la presente, en la que se estimaron parcialmente las pretensiones actoras, alzándose contra ella ambas partes procesales, haciéndolo la actora por considerar, en esencia, lo siguiente: que el desinterés demostrado por el padre hacia su hijo, al que no visita desde el 2007, es causa suficiente para no establecer ningún régimen de visitas ni comunicación entre ambos; el menor, desde que no visita a su padre, está más tranquilo y tiene mayor estabilidad emocional, lo que ha supuesto una mejor actitud en el colegio y la desaparición de la agresividad que manifestaba siempre que regresaba de estar en compañía de su padre, tal y como quedó acreditado con la prueba practicada en autos; el menor no desea tener que relacionarse con su padre; el deseo del menor de no querer relacionarse con su padre quedó bien patente después de haberse practicado la pericial por el psicólogo D. Agapito ; el hecho de que el menor no recuerde haber vivido ninguna experiencia negativa durante el tiempo que estuvo con su padre, no es motivo suficiente para fijar un régimen de visitas, pues no hay que olvidar que estamos hablando de un menor que cuenta con tan solo ocho años de edad, siendo por tanto una persona vulnerable cuya estabilidad emocional puede quebrarse si le obliga, en contra de su voluntad, a tener que permanecer en compañía de su padre de la forma establecida en la sentencia de instancia, y es que el régimen de visitas establecido en la sentencia no es tan solo de fines de semana alternativos, sino que también incluye la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. En consecuencia, la actora apelante terminó suplicando que se dicte sentencia mediante la que se revoque la de instancia en el sentido de acordar no haber lugar al establecimiento de régimen de visitas alguno entre el Sr. Isidoro y su hijo Javier.

La representación procesal de la parte demandada apeló también la sentencia al entender, en esencia, lo siguiente: que lo conveniente para el menor es el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, de tal manera que se garantice al menor un régimen de estancia igual con la madre y con el padre. Debe tenerse en cuenta que la situación actual, en que se impide ver al niño por su padre, lleva consigo una cierta alteración de la voluntad del niño, con la volubilidad que presentan los menores a esta edad; la discrepancia con la sentencia se centra también en el establecimiento de la pensión de alimentos, sobre todo si se tiene en cuenta que no existe en el procedimiento prueba objetiva que permita conocer con exactitud la situación económica del demandado, quien solicitó la asistencia jurídica gratuita, y no se la concedieron en primera instancia, pero, en cambio, para el presente recurso de apelación sí se la han concedido; por ello, su situación económica no debe ser la de los, pretendidos de adverso, 1.500.-€ mensuales. En virtud de lo cual, la parte demandada terminó suplicando que se acordasen las medidas referidas.

En los escritos de oposición de las respectivas defensas se impugnaron los argumentos del recurso de adverso, reiterando y desarrollando los que ya expusieran en primera instancia; por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución de instancia. Argumentos, todos ellos, a los que procede remitirse en aras a la brevedad.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación de la parte actora, su representación procesal solicita la no atribución de régimen de visitas alguno a favor del padre y respecto del hijo menor de ambos, Javier, nacido en febrero de 2001, contando actualmente, por lo tanto, con 9 años de edad. Funda su pretensión en la existencia de incomunicación con el padre desde diciembre de 2007, algo después de la ruptura de la relación more uxorio que vinculaba a los hoy litigantes; sin embargo, en la consideración del Tribunal, y tal y como refiere la sentencia de instancia, tal circunstancia por si sola no constituye causa para la supresión de un régimen de visitas en el modo pretendido por la actora, habida cuenta de que, por un lado, debe recordarse que el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civi l y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el padre privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos-deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos. Por consiguiente, partiendo de dicha consideración, la cual sitúa las visitas con el progenitor no custodio como un derecho de los propios hijos en favor de su adecuado desarrollo y formación; y habida cuenta, por otro lado, de que el informe pericial psicológico fechado el 11 de febrero de 2009, el cual, como indica la sentencia de instancia, reúne todas las garantías de imparcialidad y objetividad, determina, tras la evaluación del menor, que no concurrían acontecimientos sobre los que justificar la ruptura del natural régimen de visitas, y que, además, el menor se llevaba bien con su padre cuando se relacionaba con él; no cabe sino concluir, como ya lo hiciera la sentencia apelada, propiciando el restablecimiento de las relaciones entre el menor y su progenitor no custodio, al considerarlas favorables para el desarrollo de éste, habiéndose además adoptado por el Juzgado un régimen moderado, al no establecer pernoctas intersemanales ni tampoco visitas intersemanales.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a la prensión del demandado apelante, relativa a que se instaure la guarda y custodia compartida; advierte la Sala que se trata de una petición que, además de no haberse solicitado en primera instancia, por lo que no se practicó prueba alguna sobre su conveniencia, en cualquier caso, no puede ser atendida por cuanto que no estamos en presencia de uno de los casos en los que cabe legalmente acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia, ya que su concesión en el caso de autos no se acomodaría al contenido del artículo 92 del Código Civil, habida cuenta de las circunstancias siguientes: 1º.- La guarda y custodia compartida ha de ser solicitada por ambos progenitores o acordada por ellos en el transcurso del procedimiento (artículo. 92. 5). 2º.- En defecto de lo anterior, sólo "excepcionalmente" el Juez podría, a instancia de una de las partes, acordar la guarda y custodia compartida, pero para ello precisaría de un informe favorable del Ministerio Fiscal y, además, debería fundamentarla en que sólo de esa forma se protegería adecuadamente el interés superior del menor (art. 92. 8).

Dichos condicionantes no se cumplen en el caso de autos, pues, por un lado, si bien una de las partes, el hoy demandado apelante, solicita en esta alzada tal régimen, se da la circunstancia de que, negándose la contraparte, no sólo no existe informe favorable del Ministerio Fiscal, sino que dicho órgano solicita en apelación la confirmación de la sentencia de instancia, que otorga la guarda y custodia a la madre. Por otro lado, tal y como se deriva de los autos y se aprecia en los propios términos del recurso y de su oposición, la relación que mantienen los padres -la cual ha de valorarse, conforme se impone en el artículo 92.6 y 8 del Código Civi l, para acordar la medida de guarda y custodia compartida- no resulta apropiada para el adecuado desenvolvimiento de dicha modalidad de guarda y custodia, dándose de hecho la circunstancia de que la madre pretende incluso privar al padre de toda relación con el hijo; debiéndose tener en cuenta que, en tales casos de indisposición de los padres, el sistema de guarda y custodia compartida ha sido visto desfavorablemente por doctrina y jurisprudencia, ya que precisa de una especial colaboración de los progenitores, y no en orden a resolver sus conflictos interpersonales, sino en su relación para con los hijos. Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación también en este punto.

CUARTO.- Respecto del segundo motivo de apelación sostenido por el demandado, en virtud del cual pretende reducir la pensión de alimentos; aprecia la Sala que, tal y como sostenía la sentencia de instancia, la cuantía de la pensión alimenticia ha de ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del Código Civi l que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos. Derivándose de la prueba lo siguiente: que la madre trabaja como dependienta en una joyería con un contrato de duración determinada, inicialmente pactado por tres meses que se ha ido prorrogando, ganando mensualmente unos 800 euros; hasta el momento, ha sido la madre la que se ha encargado de los gastos del menor, residiendo en el domicilio propiedad de su madre, por el que no satisface renta o cantidad alguna; el padre regenta un negocio de muebles, sin que se haya acreditado en forma sus ingresos, pese a que fue requerido en forma para la presentación de las correspondientes declaraciones de renta, si bien dicho requerimiento no se cumplimentó, considerando la Sala, al igual que lo hiciera la Magistrada-Juez a quo, que, en defecto de prueba de los ingresos del padre, y habida cuenta de que la facilidad probatoria de la que éste disponía para su acreditación y para la aportación de la documental referida, correspondía al demandado y no a la actora dicha prueba, no pudiendo ser suplida su inactividad por la eventualidad de que le haya sido o no concedido el derecho de justicia gratuita en la alzada, por lo que cabe conceder credibilidad a la pretensión actora, contenida en la sentencia de instancia, en orden a que los mismos puedan rondar la cifra de 1.50 0 euros mensuales.

Por otro lado, la pensión impuesta en primera instancia, ascendente a 300.-€, en modo alguno puede considerarse desproporcionada, incluso para casos de ingresos inferiores, debiéndose recordar además que, conforme a reiterada jurisprudencia ya referida en por este Tribunal en plurales resoluciones anteriores, cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53. 3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que la plasmación en una resolución judicial de una interpretación minimalista de dichas normas debería necesariamente fundarse en una excepcional acreditación de insolvencia, acreditación de la que adolecen los presentes autos, por lo que debe también desestimarse el recurso en dicho punto.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse los recursos de apelación, la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad, en la que subyacen intereses de menores otorgando a la misma una naturaleza pública a la que es inherente una proyección de ius cogens, en la que además se han provocado, a priori, habida cuenta de las circunstancias expuestas en autos, importantes dudas de hecho y de derecho en su resolución, y ante la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas; considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales, siguiendo para ello similar criterio al aplicado en la sentencia de instancia y no cuestionado en la alzada (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civi l).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO LOS RECURSOS DE APELACION interpuestos por Dª María , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Clara Siquier Astray, y por Dº Isidoro , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Frederic Xavier Ruiz Galmés, ambos frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manacor en fecha 31 de marzo de 200 9 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 227/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/200 0, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1 ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembr e, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civi l. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.