Sentencia Civil Nº 316/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 410/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 31620/

SENTENCIA Nº 316

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: CONTRATO EJECUCION DE OBRAS, COMPENSACIÓN INDEMNIZACION CLAUSULA PENAL.

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 410 de 2.009 dimanante de Juicio Ordinario nº 178/08 , sobre reclamación de cantidad , del

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de Mayo de 2.009, siendo parte, como demandada-apelante, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DE VIVIENDAS C y L LOS CAMPOS DEL CID, representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Fernando Gil Andrés; y como demandante-apelada, AURELIO PEREZ S.L., representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado, y defendida por el Letrado D. Javier Alonso Durán.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente como estimo la Demanda presentada por el Procurador Sr. Prieto Casado en representación de la Mercantil "AURELIO PEREZ, S.L.", debo condenar y condeno a la Cooperativa "C. y L. LOS CAMPOS DEL CID, SOCIEDAD COOPERATIVA" a que abone la cantidad de 60.108,51 Euros, así como los intereses legales de la citada cantidad, en cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas C y L Los Campos del Cid, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 16 de Marzo de 2.010 .

Fundamentos

PRIMERO: La Mercantil Aurelio Pérez S.L. en concurso, formula demanda de juicio ordinario frente a Sociedad Cooperativa Limitad de Viviendas C y L Los Campos del Cid, reclamando la cantidad total de 75.125,23 € correspondientes a los siguientes conceptos: 51.536,36 € la por retención del 5% sobre la obra realizada; 15.337,61 € importe de la certificación nº 19; 7626,38 € importe de la certificación nº 20; y 624,88 € importe de la factura de 30 de Abril de 2.007.

La parte demandada se opuso a la demanda, solicitando que previa compensación de la indemnización por claúsula penal por incumplimiento de plazo y del importe del coste de reparación de las deficiencias, se desestimara íntegramente la demanda.

La Sentencia de primera instancia estimando parcialmente la demanda condena a la parte demandada a abonar a la constructora la cantidad de 60.108,51 €, que resulta de deducir del importe reclamado la cantidad de 15.016,72 € por deficiencias de la obra ejecutada.

Formula recurso de apelación la parte demandada con la pretensión de que se desestime íntegramente la demanda, impugnando la inaplicación de la clausula penal por el retraso en la entrega de la obra, y la valoración de la deficiencia del parquet que considera debe ascender a 31.028,30 €, y no solo a los 6.095,91 € deducidos por la Sentencia recurrida.

SEGUNDO: Con relación al primer motivo del recurso de apelación, compensación de la cantidad reclamada en la demanda con la indemnización procedente por aplicación de la clausula penal pactada por incumplimiento del plazo de entrega, la parte actora apelada alega, como ya hizo en primera instancia, que no cabe oponer ese pretendido crédito, por aplicación de una claúsula penal convencional, sino es por la vía de acción, sin que tenga cabida los cauces de la exceptio non rite adiplemti contractus, que solo se admite para defectos de calidad o contractual.

Solicita la parte actora se rechace de plano, a modo de inadmisión, sin perjuicio del derecho de la parte demandada a oponer la penalidad por vía de acción de condena en un nuevo proceso.

Es preciso determinar si los motivos de oposición a la demanda pueden ser articulados por la vía de excepción o si por el contrario han de ser hechos valer por medio de reconvención (ejercicio de acción por el demandado).

La demandada, que no ha formulado reconvención, sobre la base de la existencia de incumplimiento del contrato por la actora en un doble aspecto: a) en cuanto al plazo, por retraso en la entrega de la obra; y b) por la ejecución de alguna partida de la obra con deficiencias, pretende se compense la cantidad reclamada con el importe de la indemnización que pretende se le reconozca por aplicación de la claúsula penal pactada, y con el importe de reparación de las deficiencias de ejecución de la obra.

Con anterioridad a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000 , la jurisprudencia admitía que pudiera oponerse la compensación como excepción, sin necesidad de demanda reconvencional, de concurrir todos los requisitos para la compensación legal previstos en el art. 1.196 del Código Civil ; en cambio para compensación judicial la que se aprecia sin concurrir todos los requisitos del citado articulo, precisaba expresa reconvención para poder apreciarse.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en el art. 408 del Código Civil regula el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad, estableciendo que las mismas puedan ser opuestas sin necesidad de reconvención, si bien a los efectos de salvaguardar los derechos de audiencia y contradicción, en definitiva a fin de no generar indefensión, posibilita que el actor pueda efectuar alegaciones para controvertirlas, "en la forma prevenida para la contestación"; lo que por este Tribunal, así como por otros muchos, ha sido interpretado, ya en reiteradas resoluciones, en el sentido de ser preceptivo dar traslado al actor de la contestación a la demanda para que, en el plazo prevenido para contestar a la reconvención, pueda formular las alegaciones que estime convenientes en relación a la alegación de compensación.

La excepción non rite adimpleti contractus o excepción de contrato cumplido defectuosamente puede ser alegada por la vía de excepción, sin necesidad de ejercicio de acción, cuando lo que se pretende es la reducción del precio, no la ejecución "in natura" de las obras defectuosamente ejercitadas.

La pretensión de desestimación de la reclamación de pago del precio adeudado de un contrato de ejecución de obra, por la existencia de deficiencias en la obra ejecutada no es propiamente una alegación de compensación, una alegación de "crédito compensable", pues la parte demandada no alega tener un crédito frente a la actora, sino que lo esta alegando es que no se adeuda el precio reclamado, por ser el pactado para una obra sin defectos, y como quiera que la obra ejecutada presenta deficiencias el precio adeudado es inferior.

Cuestión distinta es la pretensión de reconocimiento de una indemnización por aplicación de la cláusula penal pactada para el caso de retraso en la entrega de la obra. Aun cuando se fundamenta en la existencia de un incumplimiento contractual, el relativo al plazo de ejecución pactado, constituye una pretensión de reconocimiento de un crédito del demandado frente al actor y que si bien no precisa el ejercicio de acción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si es preciso, a fin de no generar indefensión a la parte actora, darle la oportunidad de hacer alegaciones, tal y como prevé el citado precepto, "en la forma prevista para la reconvención".

En el caso de autos la parte demandada alegó en la contestación a la demanda la compensación, pero no se dio traslado a la parte actora del escrito de contestación para que formulase las alegaciones que tuviese por oportunas, tal y como prescribe el art. 408.1 LEC ; por lo que a fin de salvaguardar el derecho de defensa, no cabe en este proceso examinar la alegación de compensación por razón de la indemnización procedente por la cláusula penal pactada, quedándole a la demandada la posibilidad de solicitar el reconocimiento de indemnización por penalización por el retraso, ejercitando la oportuna acción, en un ulterior proceso.

TERCERO: Pretende la parte apelante que, además de las cantidades descontadas por la Sentencia recurrida por defectos constructivos; de la cantidad reclamada por la parte actora se descuente también la cantidad de 24.932,39 € por haberse entregado la obra con un parquet sometido a 3 acuchillados (realizados para solucionar los múltiples defectos que tenía el parquet, aunque sin conseguirlo).

La Sentencia recurrida, siguiendo el informe del perito de designación Judicial Sr. Gaspar , evalúa el coste de reparación de las deficiencias en el parquet en 4.788 €, considerando que "estas deficiencias son en su mayoría deficiencias puntuales de acuchillado y barnizado y que solo en dos pisos se ha podido comprobar que la separación entre tabillas es superior a la admitida, dado que la Norma UNE 56.810, determina que las juntas no deberán sobrepasar el 2,5% de la anchura de la tabilla, y dado que las tabillas colocadas son de 250 x 50 mm., se admitirían juntas de hasta 1,25 mm., y en las zonas muy visibles como pasos de puertas son inferiores a 1 mm" y que las deficiencias existentes en el parquet "no implican que sea preciso levantar todo el parquet, dado que no existen mas que en zonas muy puntuales donde existen tablillas huecas".

Ni del informe del perito judicial, ni del informe del perito de la parte demandada, Sra. Olga , resulta que el parquet, por haber sido acuchillado varias veces, carezca de sección, o que haya agotado su vida útil; ninguno de los dos dicen nada al respecto.

Tal y como señala el perito judicial la discrepancia de las dos partes en relación con las deficiencias del parquet obedece a las drásticas medidas propuestas por la perito Doña. Olga para la reparación, el levantado del parquet, que el perito judicial considera innecesario por ser "la patología puntual" y en el tema de separaciones de las tablillas, tal y como se ha indicado, excepto en dos casos( el salón del piso 3º A y dormitorio central del piso 2º B) "en los demás, las separaciones de las tablillas están dentro de lo permitido por la Norma".

Tampoco hay fotografía alguna de que el parquet colocado carezca prácticamente de sección como consecuencia de "supuestos sucesivos acuchillados".

CUARTO: No obstante la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta que la pretensión indemnizatoria por aplicación de la cláusula penal alegada como crédito compensable, con la única finalidad de que se desestime la demanda, ha quedado imprejuzgada, al no haberse dado traslado de la alegación de compensación a la parte actora, en la forma prevista para la reconvención (artículo 408.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte demandada Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas C y L Los Campos del Cid contra la Sentencia de fecha 15 de Mayo de 2.009 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos , sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Srª. Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.