Sentencia Civil Nº 316/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 367/2011 de 09 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00316/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000367 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUÍS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a nueve de Septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 830/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, Rollo de Apelación nº 367/11 , entre partes, como apelante y demandante DON Luis Manuel , representada por la Procuradora Doña Patricia Álvarez Pérez-Manso y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Gutiérrez Hevia, como apelada y demandada DOÑA Dulce , representada por la Procuradora Doña Asunción Fernández Urbina y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Calleja Artime, y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de marzo de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Luis Manuel frente a Dña Dulce , debo declarar y DECLARO EL DIVORCIO de ambos, elevando a definitiva la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, con la consecuencia de la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, confirmando las medidas definitivas acordadas en la sentencia de separación del matrimonio de fecha 8 de abril de 2.005 , con la siguiente ampliación: régimen de visitas intersemanal, correspondiendo al padre estar en compañía de su hija dos días a la semana, dentro del período de descanso semanal que el padre estipule, siempre y cuando sea compatible con la actividad cotidiana de la niña, a la que recogerá a la salida del colegio, y reintegrará al domicilio materno a las 20:00 horas.

No es procedente la imposición de costas."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Luis Manuel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Luis Manuel se promovió demanda contenciosa de divorcio y de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación frente a Doña Dulce , de quien se halla judicialmente separado en virtud de sentencia de 8 de abril de 2.005 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés , resolución en la que se declara haber lugar a la separación legal de los litigantes y se aprueba el convenio regulador de fecha 15 de febrero de 2.005. En dicho convenio se estipulaba la patria potestad compartida de ambos sobre la hija común nacida el 10 de febrero del año 2.000, otorgando la guarda y custodia de la misma a la madre y fijando un régimen de visitas para el padre consistente en fines de semana alternos, un mes en el verano y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad; en cuanto a la Semana Santa se estableció que un año la niña lo pasaría con el padre y otro año con la madre alternándose; asimismo se estipuló que el padre satisfará en concepto de alimentos para la hija el 30% de su salario neto y contribuirá con el 50% a los gastos extraordinarios que pudieran surgir. En los presentes autos el actor solicita la declaración de divorcio así como que la guarda y custodia de la hija del matrimonio sea compartida por ambos progenitores, de forma que la menor permanezca alternativamente un mes con la madre y otro con el padre, subsidiariamente, se amplíe el régimen de visitas establecido, pudiendo el padre, además de lo acordado en el convenio regulador, estar en compañía de su hija además de los fines de semana alternos tres días durante la semana. Igualmente solicita la extinción de la pensión alimenticia fijada en su día o subsidiariamente se reduzca el importe de la pensión alimenticia que debe abonar el padre fijándolo en el 19% de su salario mensual neto, sin inclusión de las pagas extraordinarias. A la pretensión actora se opuso la demandada, dictando sentencia la juzgadora de primera instancia en la que declaró haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio, denegó la petición de guarda y custodia compartida, amplió el régimen de visitas entre semana estableciendo que el padre puede estar en compañía de la niña dos días a la semana y denegó las peticiones relativas a su contribución a los alimentos de la menor. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Solicita el apelante la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se estime la demanda. Alega en primer lugar el recurrente que se le ha denegado la práctica de la prueba que solicitó en el acto del juicio, consistente en documental, testifical, exploración de la menor y prueba pericial del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Avilés. Como quiera que en la vista formuló protesta, solicitó la práctica de la prueba en esta segunda instancia, siéndole denegada por la Sala por las razones que se exponen en el auto dictado en el rollo de apelación núm. 367/2011, debiendo simplemente recordar en esta resolución que el hoy apelante es el actor y no propuso la pericial ni en la demanda ni posteriormente en los tres días que se les dieron a las partes en el fol. 236 mediante la diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2.011. Concretamente en esa diligencia se señalaba día para la celebración de la vista y se advertía, entre otros extremos, que dentro de los tres días siguientes a la citación las partes debían indicar qué personas, por no poder presentarlos ellas mismas, deben de ser citadas por el órgano judicial para que declaren como partes o como testigos, facilitando los datos y circunstancias precisas para su citación, así como pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas por los trámites establecidos en el art. 381 de esta Ley (art. 440. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo se señalaba que si se pretende recabar el informe de especialistas al que se refiere el art. 92 del CC debe solicitarla igualmente dentro los tres días siguientes a la recepción de la citación. Pues bien, el hoy recurrente no efectuó las peticiones de prueba que ahora plantea en los plazos y forma que se señalaba en la diligencia de ordenación. A ello hemos de añadir que cuando presentó una lista de testigos antes del acto del juicio y la juzgadora se la denegó por considerar tal prueba innecesaria, lo que hizo mediante providencia de 17 de febrero de 2.011 que consta al fol. 246 de los autos, la parte apelante no promovió recurso alguno. Asimismo debe consignarse que la demandada había solicitado en su escrito de contestación la práctica de prueba pericial además de prueba documental, siéndole denegada ambas por providencia de 8 de febrero de 2.011 obrante al fol. 238 de los autos, resolución contra la que tampoco se interpuso recurso En consecuencia, sin perjuicio de las facultades que tiene la Sala, toda vez que en los temas del menor, por ser de orden público, goza el Tribunal del principio de actuación de oficio, es lo cierto que la petición que ahora se realiza de práctica de pruebas se efectuó en la primera instancia en unas ocasiones de forma extemporánea y en otras, como cuando se le denegó la testifical, no se formuló impugnación alguna.

Sentado lo anterior, alega el recurrente que procede la atribución de la guarda y custodia compartida. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre de 2.009 , en la que se declaró "La nueva regulación de la guarda y custodia compartida en el artículo 92 CC , después de la reforma producida por la ley 15/2005, permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5) y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a "la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia" (artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 del CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962) y regula el artículo 752.1-2 LECiv. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC establece que el juez debe "valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

En el presente caso no consta el informe favorable del Ministerio Fiscal, lo que evita a la Sala de mayores razonamientos al respecto para denegar la petición referida a la guarda y custodia compartida, pues no se da un presupuesto establecido en el precepto para los casos en que no hay acuerdo de las partes en cuanto a la guarda y custodia compartida; pero es que además debe recordarse que en el caso de litis los litigantes estan separados desde hace seis años y la niña en el momento de la separación tenía cinco años, a partir de entonces convive exclusivamente con su madre, que su padre por razones laborales ha estado durante algún tiempo desde la separación judicial destinado en otros territorios fuera de esta Comunidad y que por lo tanto el establecimiento de la guarda y custodia compartida supone no que la menor continúe en la situación en la que estaba antes de dictarse esta resolución, sino que se modifique la misma, no habiéndose acreditado en ningún momento del proceso que tal medida resultara beneficiosa para el interés de la menor, circunstancia fundamental a la hora de proceder a su adopción.

Alega de otro lado el apelante la vulneración del principio de igualdad de todos los españoles ante la ley dado que los padres en Aragón, al haber adecuado este territorio su legislación sobre guarda y custodia compartida a la realidad existente, gozan de un tratamiento privilegiado y más justo que el recurrente, lo que no es compartido por la Sala, y ello toda vez que la legislación autonómica aragonesa se basa en un hecho diferencial reconocido por el art. 149.1-8 de la Constitución Española, que permite regulaciones propias de Derecho Civil a las Comunidades que han conservado instituciones forales o tradicionales; lo que implica que no existe un régimen uniforme en la regulación en todo el Estado de las figuras jurídico-privadas y aunque pretenda aducirse el principio de igualdad del art. 14 de nuestra Constitución en relación con los artículos 139.1 y 149.1-1ª de la Constitución, que exigen regulaciones no discriminatorias en todo el territorio nacional, debe recordarse que el TC ha señalado reiteradamente, primero, que igualdad no equivale a uniformidad y segundo, el principio de igualdad para ser operativo debe asociarse a otro derecho; y en el caso que nos ocupa ni por razones de constitucionalidad ni de territorialidad es invocable en Asturias la ley aragonesa, por más que en términos de oportunidad sus previsiones pudieron ser más convenientes a las pretensiones del recurrente.

Finalmente solicita el apelante la procedencia de una minoración del importe de la pensión alimenticia que ha de abonar a su hija. Alega el apelante que su situación se ha alterado sustancialmente desde el momento de la separación hasta la actualidad y ello porque se ha visto en la obligación de adquirir una vivienda y además porque como se recoge en la propia sentencia recurrida que los ingresos del actor pasaron de 1.454,20 € en el año 2.005 a 1.150 euros en la actualidad. La presente alegación no es compartida por la Sala, pues si observamos los documentos con los que acota la juzgadora de instancia, esto es los docs. 19 a 21 de la demanda, se observa que el que consignen una cantidad inferior se debe a que se practica en la nómina la deducción de la cantidad correspondiente a los alimentos de la menor. En cuanto a la adquisición de la vivienda, lógicamente el pago del préstamo hipotecario concertado para su adquisicion conlleva una deducción que se ha de practicar en los ingresos del actor, pero al mismo tiempo éste adquiere un bien que incrementa su patrimonio. En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso dadas las dudas que habitualmente suscitan las cuestiones personales y patrimoniales que se plantean en los procesos de familia.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Luis Manuel contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de marzo de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del presente recurso.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.