Sentencia Civil Nº 316/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 516/2010 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 516/2010

MODIFICACION DE MEDIDAS NÚM. 670/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 5 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A Núm. 316/2011

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a doce de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 670/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú a instancias de D. Jenaro , contra Dª. Noelia ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de febrero de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Jenaro , representado por el procurador de los tribunales Rosa Cobo Bravo, contra Noelia , representado por el procurador de los tribunales Alberto López-Jurado, debo absolver a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas en el presente pleito. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en el presente pleito"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que no ha presentado escrito alguno; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la desestimación de la modificación instada en la demanda consistente en que se acuerde extinguir la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio de 5 de diciembre de 2007 , se alza el actor alegando error en la interpretación de la prueba e infracción del artículo 259 del CF .

El convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio que se pretende modificar contiene el siguiente pacto: "El padre, Don Jenaro , habrá de abonar: 300 euros mensuales los meses que su hijo no trabaje; los meses que Daniel trabaje con un sueldo mensual de 500 a 1000 euros el padre habrá de abonar 250 euros al mes; si el sueldo es de 1000 a 1.500 euros mensualmente el padre abonará 200 euros al mes. Cuando el hijo realice un trabajo con remuneración superior a 1500 euros mensuales, se considerará que ha alcanzado independencia económica y cesará la obligación del padre de abonar pensión alimenticia alguna".

En la demanda se alega la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias consistente en que el hijo hace tiempo que trabaja y que ha ingresado en el mercado laboral no constituyendo una carga económica y en que el pacto del convenio resulta injusto en tanto puede desembocar a obligar de forma indefinida al padre a abonar la pensión.

No procede en este procedimiento entrar a valorar la validez del pacto aprobado por sentencia de divorcio. El procedimiento de modificación tiene por principal objeto verificar si se ha producido o no una alteración de las circunstancias existentes que justifique la modificación de lo acordado en sentencia anterior. En el proceso de divorcio se contempló que el hijo podía estar trabajando y aun dándose dicha circunstancia el padre se obligó a abonar una pensión de alimentos cuya cuantía varía en función de los ingresos del hijo, pactándose de forma expresa que se extinguiría la pensión en el supuesto de alcanzar los ingreso del hijo una suma de 1.500 euros mensuales. Si bien dicho pacto puede ser modificado en función de una alteración de circunstancias, esta posibilidad queda reducida en el presente supuesto a un cambio en la capacidad económica del padre que no se ha alegado o a las circunstancias de convivencia del hijo en el domicilio materno, pero no a la realización de trabajos por parte del hijo -pues se contempló dicha posibilidad como previsible en el convenio y se mantuvo la pensión de alimentos en ese caso - ni al nivel retributivo del mismo - en tanto se contemplaron en el convenio distintos márgenes retributivos y la incidencia de los mismos en el importe de la pensión- de tal manera que si el hijo trabaja y tiene ingresos, en ese caso habremos de aplicar lo que pactaron ambos progenitores, a saber, la reducción del importe de la pensión en los términos establecidos y su extinción si alcanza unos ingresos de 1.500 euros al mes.

Atendiendo a las premisas anteriores, debe confirmarse la sentencia que no ha infringido precepto alguno. Y ello por cuanto se ha acreditado que el hijo trabaja desde septiembre de 2009 con un contrato a tiempo parcial y con unos ingresos netos de 874,35 euros al mes, no alcanzando por tanto el nivel retributivo exigido en la sentencia de divorcio para acordar la extinción de la pensión y no se ha acreditado que el hijo no convive con su madre, siendo este uno de los presupuestos exigidos en el artículo 76,2 CF para mantener la pensión de alimentos en un proceso matrimonial, pues pese a que se reconoce que durante la semana reside en Barcelona, se ha probado que está compatibilizando su trabajo con unos estudios, de tal manera que la residencia en Barcelona viene impuesta por dichas circunstancias, lo que no impide considerar que sigue a cargo de la madre en cuanto a convivencia se refiere. Sorprende a esta Sala que no se haya propuesto por ninguna de las partes la prueba testifical del hijo que hubiera podido aclarar esta cuestión. En definitiva, debe concluirse que los términos del convenio aprobado por la sentencia de divorcio condicionan la valoración que pudiera realizarse sobre la situación de independencia económica del hijo mayor de edad y que ello impide la estimación de la demanda, razón por la cual debe ser desestimado el recurso, confirmando la sentencia en su integridad.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en materia de costas al artículo 394 del mismo cuerpo legal y teniendo en cuenta que el caso presentaba dudas de hecho en cuanto a la situación de convivencia del hijo, no se estima que existan motivos para imponer el pago de las costas a la parte apelante y por tanto no se hace ningún pronunciamiento sobre las mismas.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jenaro , contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vilanova i la Geltrú en autos de Modificación de Medidas nº 670/2009, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.