Sentencia Civil Nº 316/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 701/2009 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00316/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 701/2009

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA, PTE.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A CORUÑA, a seis de mayo de 2011.

Vistos por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de juicio ordinario

núm. 112/2007 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira , en los que es parte apelante, DON

Damaso , con domicilio en Espasante-Ortigueira, DIRECCION000 , NUM000 , titular del documento nacional de identidad nº NUM001 , que no se

personó en esta alzada; y como apelada, CONSTRUCCIONES SISMUNDI VICENTE, S.L.", con domicilio social en Sismundi, Cariño (A Coruña), con número de

identificación fiscal B 15496672, quien tampoco se personó ante esta Audiencia; versando los autos sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia apelada de fecha uno de septiembre de dos mil ocho, dictada por el Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia de Ortigueira , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en parte a demanda presentada por Construccións Sismundi Vicente contra Damaso condenándoo ao pago de 48.254,20 € e os xuros que esta cantidade produza dende o momento da presentación da demanda, o 27.4.07 ata a fecha da presente resolución.

Non procede facer condena en custas".

PRIMERO. - Interpuesta la apelación por don Damaso , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes para ante esta Audiencia por término de treinta días.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 23 de diciembre de 2009, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. No habiéndose personado las partes ante esta Audiencia se acordó que únicamente se les notificaría la resolución que ponga fin al recurso, quedando el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de fecha 03 de mayo de 2010 se señaló para votación y fallo el día 09 de noviembre de 2010.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente don JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Están de acuerdo las partes en que el precio de las obras de rehabilitación a realizar por la actora, ahora apelada, era de 138.233 euros, bastante inferior al previsto en el presupuesto confeccionado por la dirección técnica de esos trabajos, de 179.257,88 euros, versando el debate, tanto en el proceso como en esta alzada, sobre si se trató de un precio fijo, no sujeto a modificación y, en cualquier caso, sobre qué obras estarían comprendidas dentro del mismo.

SEGUNDO.- Es evidente que la reducción del precio presupuestado por la dirección facultativa se produjo por la supresión de determinadas partidas que figuraban en el Proyecto, las cuales, de realizarse, no obstante, correrían a cargo de la propiedad, cual se desprende del informe de 9 de noviembre de 2.007, obrante al folio 147, y se admitió, en realidad, por el demandado en el hecho segundo de la contestación a la demanda, al citar las obras excluidas del precio pactado, pero cabe entender que las restantes a efectuar, dentro de este último, eran, en lo sustancial, las comprendidas en el Proyecto Básico y de ejecución hecho, en su día, por la mentada dirección técnica.

También es patente que estando en marcha las obras se efectuaron modificaciones, pactadas por la constructora y la propiedad, las cuales, según los términos del susodicho informe de 9 de noviembre de 2.007, se procuraría que fuesen compensadas con partidas que, estando previstas, no fueron ejecutadas, lo que no supone que se estableciese una regla rígida y definitiva, cual denota, por lo pronto, la locución empleada, que no tiene un significado absoluto, surgiendo el problema cuando el importe de los aumentos fuese superior al de las partidas no realizadas, y así, el Sr. Nicanor , autor del citado Proyecto, manifestó, al prestar declaración, que en alguna de las modificaciones propuestas se adujo por la constructora que "a ver quién paga esto", en señal de la existencia de gastos con cargo a contratante no bien determinado, por lo que cabe llegar a la conclusión de que en tal caso, como ha acontecido por lo que se dirá después, los aumentos, por partidas no previstas en el Proyecto o puestas a cargo de la propiedad, no estarían comprendidos en el precio convenido, como también debería deducirse el importe de las no ejecutadas.

TERCERO.- El perito designado en el proceso, el arquitecto Sr. Samuel , cifró en 19.592,66 euros, el importe de los aumentos, al que, por tanto, a falta de otros datos en contra, habrá de estarse.

En cuanto a las partidas no ejecutadas, pero que debieron serlo, la reconstrucción del hórreo -que no su construcción de nuevo, como se alegó por la actora- la tasó el arquitecto Don. Nicanor , en 1.992,88 euros, en tanto que no pueden tomarse en consideración, por ser dudoso que estuviesen estipuladas o correr a cargo de la constructora, las correspondientes a la construcción de un cobertizo o bodega y las comprendidas en las facturas aportadas por el demandado.

Sí procede compensar, en cambio, la cantidad de 6.000 euros, a la que se refiere el recibo de 7 de junio de 2.003, entregada como anticipo del 2º pago de las obras en construcción en Penaquente, que deben ser las de litis, parece, al no estar probado, como se aduce por la actora, que se tratase de otras distintas o, en postura cambiante por parte de ésta, de cantidad a devolver cuando se le pagase lo adeudado, y que cabe aplicar por vía de la denominada compensación judicial, en la que no son de exigencia todos los requisitos de la lega, pero sí que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio (entre otras, sentencias del TS. de 26 de marzo de 2.001 y 17 de julio de 2.000 ).

Así las cosas, como estaría pendiente de pago, tras el abono de la cantidad de 109.571,24 euros, la de 28.661,04 euros, y la diferencia entre la correspondiente a aumentos y deducciones es, por cuanto antecede, de 11.599,78 euros, resulta un saldo a favor de la actora de 40.260,82 euros, inferior al fijado en la sentencia apelada, por lo que, con estimación parcial del recurso, debe revocarse ésta en parte.

CUARTO.- No se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada (artículo 398.2. de la LEC .).

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando, en cuanto se infiera a continuación, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Intancia de Ortigueira, en el juicio ordinario al que se refiere el presente rollo, se revoca parcialmente dicha resolución, fijándose en cuarenta mil doscientos sesenta euros con ochenta y dos céntimos, la cantidad que debe pagar, en definitiva, el demandado, D. Damaso , a la actora, Construcciones Sismundi Vicente, S.L., con sus intereses legales desde la presentación de la demanda y los regulados en el artículo 576 de la LEC ., desde la sentencia apelada. Sin costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente don JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.