Sentencia Civil Nº 316/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 365/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 365/11.

Autos núm. 511/10.

Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Icod de los Vinos.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Dona Pilar Aragón Ramírez.

Dona Aránzazu Calzadilla Medina.

=========================

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de septiembre de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Icod de los Vinos, en los autos núm. 511/10, seguidos por los trámites del juicio verbal, sobre tutela sumaria de posesión y promovidos, como demandante, por DONA Encarna , representada por la Procuradora dona María Victoria Rodríguez Polegre y dirigida por el Letrado don Manuel Domingo Socas González, contra DON Diego , representado por la Procuradora dona María Isabel Fuentes González y dirigido por el Letrado don José Luis de Taoro Pérez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez dona Carmen María Rodríguez Castro, dictó sentencia el tres de diciembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Rodríguez Polegre, actuando en nombre y representación de dona Encarna contra don Diego , representado por la procuradora Sr. Fuentes González; y, en su consecuencia, se condena al demandado a retirar la cadena y los tubos que la sustentan colocados en la franja de terreno discutida en autos sita en el sitio denominado La Gotera o Florida de Icod de los Vinos. Todo ello sin condena en costas para ninguna de las partes».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, DONA Encarna , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, DON Diego , presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día veintiuno de septiembre del ano en curso, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó en parte la demanda en la que, con base en el art. 252.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -, se impetraba por la actora la tutela sumaria de la posesión de la que ilegítimamente había sido privada por el demandado por medio de la colocación de una cadena que le impedía el acceso a un terreno poseído por ella y por medio de la destrucción de la parte de un muro (o pared de piedra) que deslindaba sus propiedades.

Dicha resolución condena al demandado a retirar la cadena y los tubos sobre los que se apoyaba, pero nada acuerda en su fallo con respecto a la reposición del muro derruido, pretendida también en la demanda, petición que hay que entender desestimada por las razones que se recogen en el penúltimo párrafo de su fundamento de derecho primero.

2. Precisamente, la actora ha recurrido dicha resolución porque no se acuerda en ella la reposición de la pared e insiste en su escrito de interposición en esta petición que considera procedente, pues no se ha tenido en cuenta que "con las obras realizadas, ha alterado la situación posesoria de la que venía disfrutando, realizando una rampa de acceso hasta su finca que antes no existía, a través de la propiedad que venía ocupando mi representada".

Tales obras, según se senala en otro pasaje del recurso, "se ejecutan en parte con el muro que se derriba (...) y en otra parte con tierra excavada de su mismo huerta (la de mi representada), introduciéndose además hacía el interior del terreno de mi mandante, de manera que la alteración posesoria no solo se ha producido con la colocación de la cadena sino también con ejecución de la rampa y con la demolición del muro que, por tanto, debe demolerse".

3. El demandado se ha opuesto al recurso e interesa la confirmación de la sentencia apelada con costas al apelante.

SEGUNDO.- 1. La acción ejercitada (el tradicional interdicto de recobrar la posesión) pretende la tutela sumaria de la posesión de la que el actor ha sido despojado; es decir, se trata de una protección provisional de una situación posesoria por el mero hecho de su existencia, situación que merece protección al margen del derecho que se ostente para poseer y que no puede ser objeto de discusión (ni de declaración) en este proceso especial, que no se resuelve en función de los derechos definitivos de las partes sino del estado de hecho posesorio previo al acto de despojo.

2. En función de lo anterior, carece de relevancia en este proceso cuál es la línea de colindancia entre las fincas de las partes y si esa línea viene representada por la pared o muro derruido en parte por el demandado, como sostiene la actora, o bien el lindero lo integra el cauce del barranquillo existente en el lugar, como mantiene aquél, pues a lo que hay que atender es a la situación posesoria previa que ha sido alterada. Por lo demás y como es obvio, tampoco este procedimiento es el idónea para resolver la discrepancia entre las partes sobre el lindero de su fincas, pues ello afecta ya al derecho definitivo de propiedad de cada uno.

TERCERO.- 1. Sobre esta base entiende la Sala que el recurso no puede prosperar y ello, en esencia, por las razones que se recogen al respecto en la sentencia apelada que justifican correctamente y con rigor la improcedencia de esa petición de la actora, razones que no han sido desvirtuadas con las alegaciones del recurso.

2. En realidad, la petición de la apelante encubre un tanto artificiosamente el ejercicio de una acción reivindicatoria, pues con la reposición del muro no pretende recobrar una posesión perdida (si se tiene en cuenta que la franja discutida es la intermedia y comprendida entre la cadena y el muro, más allá de cual y según la propia actora, se encuentra la finca del demandado, por lo que la reposición resulta inane a los efectos de la recuperación de la posesión), sino por el contrario excluir al demandado de la posibilidad de utilizar ese mismo terreno, impidiéndole el paso por la rampa al quedar interrumpida de reponer el muro.

Naturalmente ello no supone solo la protección de una posesión, sino que al tratar de excluir al demandado de la zona, lo que se trata es de proteger es el derecho de propiedad sobre la franja discutida, lo que implica una reivindicación; con la acción reivindicatoria se pretende la recuperación por el propietario de la cosa sobre la cosa que se encuentra poseída, de una u otra manera, por el demandado, y es esto, y no justamente la protección de una situación posesoria (amparada ya por la retirada de las cadenas, lo que va a permitir a la actora utilizar y aparcar en esa franja de terreno, que es el acto posesorio reconocido y acreditado según la sentencia apelada), a lo que aspira la actora con esa petición, esto es, a la recuperación exclusiva como propietaria de la franja de terreno, y ello bajo la apariencia de una acción interdictal.

3. Es obvio que esa petición requiere previamente determinar cuál de las partes es el propietario y titular dominical del terreno discutido, pero se trata esta de una cuestión que claramente excede del procedimiento entablado y que las partes habrán de ventilar en el procedimiento ordinario que corresponda, en el que se podrán declarar los derechos definitivos de las partes sobre esa franja de terreno. Naturalmente y supeditada la petición de reposición del muro a esa decisión previa, que no puede efectuarse en este procedimiento, tal petición debe desestimarse dejándola imprejuzgada y reservando a las partes el ejercicio de las acciones que correspondan en el procedimiento adecuado.

CUARTO.- 1. Procede, en definitiva y por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

2. Las costas originadas con el recurso deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.2 de la LEC .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo las costas de la segunda instancia a la parte apelante con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en segunda instancia en un juicio verbal tramitado por razón de la materia (art. 250.4 de la LEC ), cabe recurso extraordinario por infracción procesal (Disposición Adicional decimosexta de la LEC) y recurso de casación por interés casacional (art. 477.2.3o de la LEC ) si se preparan en legal forma en el plazo de cinco días ante este Tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.