Sentencia Civil Nº 316/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 97/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 97/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0000383

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000097/2012-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 002066/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM

Apelante/s: Urbano

Procurador/es: EVA MARIA LOPEZ PASTOR

Letrado/s: YOLANDA FRANCO AMADOR

Apelado/s: Mº. FISCAL y María Purificación

Procurador/es : JOSE ANTONIO SAURA RUIZ

Letrado/s: FRANCISCO GONZALEZ FERNANDEZ

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a doce de julio de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000316/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Urbano , representada por la Procuradora Sra. LOPEZ PASTOR, EVA MARIA y asistida por la Lda. Sra. FRANCO AMADOR, YOLANDA, frente a la parte apelada Mº. FISCAL y Dª. María Purificación , representada por el Procurador Sr. SAURA RUIZ, JOSE ANTONIO y asistida por el Ldo. Sr. GONZALEZ FERNANDEZ, FRANCISCO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 002066/2009 se dictó en fecha 27-12-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda de separación matrimonial formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bardisa Juan, en nombre y representación de Urbano contra María Purificación , representado/a por el Procurador Sr/Sra. Perez Oltra, debo decretar y decreto como medidas que han de modificar las aprobadas en la sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos dictada en fecha 13.11.08 en los autos nº 10/07 del Juzgado de Instrucción nº 5 de esta ciudad tras la sentencia dictada en fecha 18.02.10 por la Ilma. Audiencia Provincial en apelación, las siguientes:

1) Que procede dejar sin efecto el régimen de visitas con el menor a favor del padre hoy demandante relativo concretamente a la tarde de los miércoles desde la salida del colegio con pernocta en el domicilio paterno hasta el jueves a las 20:00horas, manteniéndose el resto del régimen de visitas establecido en la sentencia.

Todo ello sin hacer especial imposición de costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Urbano , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000097/2012 señalándose para votación y fallo el día 11-07-12.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este juicio es la modificación de las medidas dictadas en el proceso nº. 10/2007, del Juzgado de Instrucción nº. 5 de Benidorm (antiguo Juzgado de Violencia sobre la Mujer), sobre guarda, custodia y alimentos de hijo menor así como pensión compensatoria. La sentencia del Juzgado que estableció dichas medidas se dictó en fecha 13 de noviembre de 2008 y la demanda de modificación se interpuso el día 29 de septiembre de 2009, cuando aún no era firme dicha sentencia, ya que por entonces estaba pendiente de recurso de apelación interpuesto por el ahora demandante, recurso que fue resuelto por sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2010 (rollo nº. 209/2009 ). La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda y el recurso que interpone el demandante no puede prosperar, ya que de las anteriores circunstancias se deduce, en términos incluso apreciables de oficio, la inadecuación del procedimiento seguido por haberse promovido la demanda antes de que fuera firme la sentencia que contenía las medidas que se trataba de modificar.

SEGUNDO.- En efecto, como ha declarado esta Sala entre otras en sentencia de 12 de diciembre de 2007 , tal actuación procesal resulta recusable e infringe principios jurídicos elementales:

A) En primer lugar, porque el art. 775 LEC regula un procedimiento que tiene por objeto la modificación de las medidas "definitivas" y mal puede atribuirse este carácter a las que todavía no lo son porque la resolución que las establece aún no ha ganado firmeza.

B) En segundo lugar, porque con su proceder la parte que formula la demanda de modificación viene a privar a su arbitrio de todo contenido al recurso de apelación pendiente, al pretender la modificación de la sentencia apelada por medios diferentes antes de que aquél sea resuelto, siendo así que los recursos establecidos en las leyes son los medios naturales por los que han de hacerse valer las pretensiones que la parte perjudicada tenga frente a las resoluciones judiciales desfavorables ( art. 448 LEC , art. 240-1 LOPJ y demás concordantes).

C) En tercer lugar, porque la proliferación y encadenamiento de procedimientos de esta naturaleza no puede tener sino un efecto perturbador de la regularidad del proceso e incluso conducir a situaciones de contradicción entre resoluciones e incertidumbre acerca de cuáles sean las medidas efectivamente vigentes, máxime si se tiene en consideración la eficacia provisional inmediata que a las resoluciones no firmes atribuye en esta materia el art. 774-5 LEC . El caso de autos es un buen ejemplo de lo anterior, puesto que aunque la apelación se haya resuelto en tiempo y forma que no ha dado lugar a la expresada confusión acerca de la vigencia de las medidas, los fundamentos jurídicos de la sentencia y las mismas alegaciones de ambas partes en vía de recurso muestran que sí que se ha producido en relación con los hechos considerados o no por la sentencia de apelación y en consecuencia sobre la eventual eficacia de cosa juzgada de ésta.

D) El expresado criterio merece excepciones, o mejor dicho matizaciones, cuando las medidas cuya modificación se pretende no son objeto de la apelación pendiente (entre otras, sentencia de 8 de octubre de 2009 ), pero no era así en el caso litigioso, al menos en relación con lo que ahora constituye materia de recurso, pues en uno y otro trámite se ha discutido la cuantía de la pensión de alimentos y la procedencia y cuantía de la pensión compensatoria.

TERCERO.- En consecuencia, por apreciación del defecto procesal de que se hace mérito más que por ratificación de sus fundamentos, procede confirmar la sentencia apelada, desestimando el recurso con la imposición de costas prevista en los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Urbano , representado por la Procuradora Sra. López Pastor, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Benidorm, con fecha 27 de diciembre de 2010 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.