Sentencia Civil Nº 316/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 102/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 102/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 252/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MATARÓ (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A 3 1 6

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

En Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 252/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1), a instancia de PROMOMARESME 2003, S.L., Dª. Micaela y Dª. Alejandra contra D. Secundino , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de octubre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda principal interpuesta en fecha 28 de Febrero de 2.006 por el Procurador de los Tribunales MARIA ANGELS OPISSO JULIÀ en nombre y representación de PROMARESME 2.003 SL contra Secundino con expresa imposición de las costas a la parte actora principal.

Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesta en fecha 13 de septiembre de 2.006 por el Procurador de los Tribunales JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI en nombre y representación de Secundino contra PROMARESME 2.003 S.L. y,

Debo declarar y declaro que Secundino , es titular de la finca resultante núm. NUM000 del Proyecto de Compensación y Parcelación del sector "El Mirador" de Sant Andreu de Llavaneres, cuya descripción es: "PARCELA, situada en el término municipal de Sant Andreu de Llavaneras, URBANIZACIÓN000 , de conformación irregular y de superficie dos mil cuatrocientos diecisiete metros cuadrados. LINDA, al Norte, mediante una línea quebrada de 66,4 metros con finca adjudicada nº NUM001 , al Sur, en una línea curva de 34,1 metros con vial de la urbanización; al Este, en línea quebrada de 75,6 metros, con fincas adjudicadas nº NUM002 , en 9,7 metros y nº NUM003 , en 65,9 metros y con vial en 13,6 metros, Y al Oeste, con finca adjudicada nº NUM004 en línea recta de 68 metros", que proviene de la finca aportada NUM005 a dicho Proyecto, la cual a su vez, era parte integrante de la finca registral NUM006 , al tomo NUM007 , libro NUM008 de Sant Andreu de Llavaneres, folio 142 del Registro de la Propiedad núm. 4 de Mataró, propiedad asímismo del Sr. Secundino ."

Debo condenar y condeno a la demandada a pasar por las anteriores declaraciones y a respetar la titularidad de Secundino respecto de la finca resultante nº NUM000 en su extensión y lindes antes descritos, sin perjuicio y con expresa reserva de las acciones que pudieran corresponder al mismo ante cualquier perturbación de su derecho.

No ha lugar a acordar expedir mandamiento al Registro de la Propiedad num. 4 de Mataró en virtud del cual se ordene inscribir la finca resultante núm. NUM000 del Proyecto de compensación y parcelación del sector "El Mirador" de Sant Andreu de Llavaneres, a favor de Secundino , por ser ello un acto voluntario que podrá la parte en su caso llevar a cabo conforme a lo previsto en el art. 521 de la LEC una vez firme la sentencia."

La mencionada sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 27/10/2010 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Acuerdo rectificar la resolución de fecha 11 de octubre en el único sentido que debe decir en el fallo de dicha resolución hacer constar en el mismo la condena a Promaresme 2003 SL, al pago de las costas de la demanda instada por la misma, así como a las derivadas de la demanda reconvencional interpuesta por esta parte y estimada en dicha sentencia."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por PROMOMARESME 2003, S.L. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero .- Recurre en apelación la actora , interesando se declare que es la titular dominical de la finca resultante nº NUM000 del proyecto de Compensación y Parcelación del sector " El Mirador " de Santa Andreu de Llavaneras , que se corresponde con la finca NUM005 aportada a dicho Proyecto, por ser la misma parte integrante de la finca registral NUM009 ,inscrita en el Registro de la Propiedad de Mataró , al Tomo NUM010 , Libro NUM011 del Ayuntamiento de dicha localidad, se condene a la demandada a pasar por las anteriores declaraciones y a respectar la titularidad de la finca nº NUM000 , sin perjuicio de las acciones que compelen a la actora para el caso de perturbación de su derecho y todo ello con imposición de las costas , desestimándose la demanda reconvencional, también con costas al actor reconviniente.

Opone en primer término la prejudicialidad de este proceso respecto del procedimiento ordinario 154/06, seguido ante el Juzgado de 1ªInstancia nº 6 de Mataró, y la existencia de cosa juzgada y de sentencias contradictorias.

Así refiere que el presente proceso estuvo suspendido hasta que alcanzó firmeza sentencia recaída en el procedimiento iniciado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Mataró, exponiendo que tanto la sentencia de la primera instancia , como la dictada por esta A.P., sec. 16, establecían que la finca registral NUM012 no podía estar en la zona correspondiente a la finca litigiosa aportada, NUM013 ) , sino más al sureste , en la zona de la Partida de Mata , siendo la finca registral NUM006 del Miravent una segregación de la registral NUM012 , de modo que todo lo declarado en las sentencias expuestas sobre las fincas registrales NUM009 y NUM012 es cosa juzgada , habiendo el Juzgado de instancia obviado cualquier referencia a ese procedimiento ,dándose como consecuencia dos sentencias contradictorias al pronunciarse la sentencia de instancia en sentido distinto de la sentencia firme dictada en el otro procedimiento.

Según consta en autos el procedimiento 154/2006 seguido ante el Juzgado nº 6 de Mataró se inició a instancia de la ahora apelante Promomaresme 2003, S.L., contra Ricalardona, S.L. que a su vez formuló demanda reconvencional. En la sentencia dictada en primera instancia se fija que como consecuencia de las historias registrales e informes periciales , la parcela nº NUM004 coincide con la registral nº NUM009 y en parte con la catastral nº NUM014 , entendiendo que la ahora apelante había acreditado el título de propiedad que ostenta sobre la parcela nº NUM004 del Proyecto de Compensación y Parcelación del Sector " El Mirador " de Sant Andreu de Llavaneres, por lo que se concluye que debe prosperar su acción declarativa del dominio, desestimándose la instada por la reconviniente Ricalardona, S.L. . La sentencia dictada por la A.P. de Barcelona, sec. 16 confirmó la de 1ª Instancia .

En estos autos la demanda se instó por la apelante, con relación a la finca nº NUM000 del Proyecto de Compensación y Parcelación del Sector " El Mirador " de Sant Andreu de Llavaneres, solicitando se declarara su titularidad por ser titular de la finca aportada NUM005 ), como parte integrante de la finca registral NUM009 , negando que se corresponda con la finca registral NUM006 como pretende el demandado reconvencional.

Conforme al art. 222.4 de la L.E.C . lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior ,cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal y es partiendo de tal precepto que no puede estimarse el motivo de apelación de la apelante, pues los presentes autos no se siguen ante las mismas partes que el anterior procedimiento en el que ya ha recaído sentencia firme ,de modo que no podrán alcanzar al ahora apelado pronunciamientos dictados en aquella resolución que es firme, tras la sustanciación de proceso a él ajeno, en el que ni fue oído ni pudo ejercitar su derecho de defensa. Por ello tal sentencia firme no vinculará la resolución de estos autos, sin perjuicio de su consideración y valoración ,así como del resto de prueba obrantes en las actuaciones , por la intrínseca relación que presenta con estas actuaciones.

SEGUNDO .- El siguiente de los motivos de la apelación se ciñe a la legitimación de la apelante , oponiendo la tradición instrumental y que la escritura pública fue declarada válida por las dos sentencias ya aludidas dictadas en el otro procedimiento.

Refiere que compró el 16 de junio de 2005 distintas fincas de URBANIZACIÓN000 a Vidrigola S.L. , entre ellas la resultante nº NUM004 por correspondencia con la finca aportada NUM013 ) y la resultante adjudicada nº NUM000 por correspondencia con la finca aportada NUM005 ) y que existiendo ya dos sentencias que se pronuncian sobre la sentencia de autos no puede haber sentencias contradictorias . Además opone que estando ante una compraventa en al que están perfectamente definidos el objeto y el precio , habiendo consentido las partes sobre dichos extremos , la compraventa estaría perfeccionada , habiéndose producido la tradición instrumental al haberse otorgado la escritura pública , por lo que ,según sostiene, la compraventa es válida y está perfeccionada, entendiendo que está legitimada para interponer la demanda de autos y que se declare que la finca nº NUM000 es su propiedad, correspondiendo la finca NUM005 ) con la finca registral NUM009 y no con la registral NUM006 , añadiendo que al comprar fincas declaradas litigiosas en un Proyecto de Compensación ,debió garantizarse que , de no declararse su dominio , recibiría algo en sustitución , de la parte vendedora , siendo ésta la causa por la que se estableció la cláusula suspensiva , como garantía para la compradora , habiendo la vendedora comparecido adhiriéndose a la parte actora .

En la escritura otorgada entre la apelante y Vidrigola , S.L. , consta como título, entre otros , el de Compraventa sujeta a condición suspensiva . En ella el 16 de julio de 2005 Vidrigola, S.L. ,según se expone, vende y transmite a la apelante, el pleno dominio de las fincas resultantes del proyecto de compensación y parcelación del sector " El Mirador " de Sant Andreu de Llavaneres , pendiente de inscripción en el Registro de la Propiedad nº NUM000 y nº NUM004 . En el punto tercero se recoge que la compraventa queda sujeta a la condición suspensiva hasta que, en el plazo máximo de seis años desde el otorgamiento de la escritura, se declare judicialmente , por sentencia firme , la titularidad dominical del vendedor sobre cada una de las dos fincas objeto de la escritura, de forma que quedará consumada en cuanto a aquella de las dos fincas cuya titularidad dominical sea declarada , o respecto a ambas , en su caso. Además en el punto cuarto se expone que sino llegase a consumarse la venta de alguna de las dos fincas, en el citado plazo de los seis años desde el propio otorgamiento , la vendedora se comprometía a dar en pago del precio ,a la ahora apelante , que a su vez se comprometía a aceptar dicha dación en pago , las fincas que se describen seguidamente, sin que ambas partes pudieran entonces reclamarse diferencia o complemento alguno . Como sustitución de la finca NUM000 se fijó la finca nº NUM015 . En el punto 5º consta el compromiso de Vidrigola, S.L. de no transmitir las fincas sustitutas hasta que la venta efectuada en la escritura a favor de la apelante, nº NUM000 y nº NUM004 no se llegase a consumar . Como seguridad de dicha promesa de dación en pago se constituyeron hipotecas sobre cada una de las cinco fincas .

Partiendo de lo expuesto la compraventa que la apelante efectuó a Vidrigola , S.L. en la escritura pública referenciada está claramente sujeta a condición suspensiva , de forma que hasta que no se cumpliese la condición prevista ( declaración judicial por sentencia firme de la titularidad dominical del vendedor sobre la finca objeto de estos autos) no podrá entenderse perfeccionado el negocio jurídico , ni por tanto adquirir el comprador de forma plena y legítima hasta que el vendedor adquiera tal titularidad dominical.

En STS de 18 de septiembre de 2009 se sostiene, resultando ilustrativo a los efectos de estos autos, que "...como afirmó la sentencia de esta Sala de 28 febrero 2002 , con cita de las de 31 marzo 1997 y 28 diciembre 2001 , la legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige "una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido", siendo en puridad una cuestión preliminar al fondo del asunto, aunque íntimamente ligada con él, que por su propia naturaleza puede y debe ser examinada de oficio por el tribunal ( sentencias de 10 octubre 2002 , 20 julio 2004 y 27 junio 2007 , entre otras) ya que los derechos subjetivos no existen en abstracto sino en cuanto pertenecientes a determinado sujeto y es precisamente dicho sujeto titular el único que puede exigir su efectividad mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal, careciendo de relevancia que tal actuación del derecho pueda ser pretendida por quien en realidad, por su propia condición o relación indirecta con tal derecho, según sus propias afirmaciones contenidas en la demanda, carece de la necesaria relación directa justificadora del ejercicio de la acción, siendo así que el pronunciamiento judicial ante su falta quedaría en el vacío y sin justificación alguna ni beneficio para su verdadero titular (el que realmente goza de la legitimación causal o "ad causam") lo que justifica e impone, como se ha dicho, la consideración de oficio de la concurrencia de dicho presupuesto del proceso. "

Sigue expresando esa resolución que "Tampoco dicha legitimación puede ser creada por una sentencia anterior dictada en distinto proceso para permitir el ejercicio de una acción en otro posterior con intervención de partes "no legítimas", de modo que la apreciación de tal circunstancia en un litigio posterior no puede considerarse que contravenga el principio de conservación de la "cosa juzgada material". De los antecedentes del caso y de la propia sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en el proceso anterior (autos de menor cuantía nº 73/1999) no se deduce que las demandantes fueran declaradas copropietarias de la finca en cuestión, ni ello era posible al no sustanciarse aquél litigio con todos los interesados."

En línea argumentativa con lo expuesto expone que "Las actoras carecían de derecho real alguno sobre la finca indivisa y únicamente ostentaban un derecho de carácter personal frente a don Hugo , derivado del contrato de compraventa celebrado con el mismo en fecha 7 de noviembre de 1996, mediante el cual aquél les vendía una porción del terreno que en su día pudiera corresponderle en propiedad exclusiva por la división, lo que hacía además sujeto a la condición suspensiva de que se llevara a efecto la efectiva delimitación de la porción vendida; de modo que, en tanto no se llevara a término dicha delimitación, la venta ni siquiera quedaba perfeccionada. En consecuencia, las acciones que podían asistir a las compradoras serían las de carácter personal frente a su vendedor y nunca frente a terceros, por lo que la falta de legitimación "ad causam" apreciada queda plenamente justificada.

Por último, como ya se adelantó, no puede hablarse en el caso de una sustitución procesal que derivaría la legitimación del copropietario don Hugo a las hoy demandantes y recurrentes por razón de lo resuelto en la sentencia ya citada dictada en el proceso anterior (juicio de menor cuantía nº 73/1999 ). La legitimación por "sustitución procesal", como una de las modalidades de la llamada "legitimación extraordinaria" en cuanto la atribuye a quien no es titular del derecho cuya declaración o ejecución se interesa confiriéndole la posición habilitante para formular la pretensión, no aparecía referida directamente en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil aunque existían algunos casos reconocidos en nuestro ordenamiento como los contemplados en los artículos 507 , 1111 , 1552 , 1597 , 1722 , 1869 del Código Civil , pero en ningún caso existía la posibilidad de la llamada sustitución voluntaria o desplazamiento convencional de la legitimación, en los cuales aquél que la tiene pudiera conferirla a otras personas. Hoy claramente establece el artículo 10 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso" y que únicamente "se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular". En el caso de la acción de división es claro que la ley no permite su ejercicio a quien no es titular de una parte indivisa de la cosa, sin perjuicio de que se autorice a los acreedores o cesionarios de los partícipes a concurrir a la división y oponerse a la que se verifique sin su concurso ( artículo 403 Código Civil ), por lo que no cabe afirmar que la sentencia impugnada haya incurrido en las infracciones legales que se le atribuyen. "

Pues bien, partiendo de lo expuesto no puede apreciarse el alegado motivo de apelación , sino que debe mostrar ésta Sala conformidad con lo valorado por la resolución apelada y considerar por tanto que la apelante no tenía título de adquisición que le permitiera el ejercicio de la acción reivindicatoria que insta ,no constado tampoco que hubiera operado la tradición del bien, pues pese a que consta que la finca nº NUM000 esta siendo objeto de venta no existe prueba de que tras tal acto de comercialización esté la apelante y ni de que , aun estándolo , pueda entenderse que cuenta con poder o legitimación bastante para tal fin.

Además debe añadirse que el hecho de que las liquidadoras de Vidrigola , S.L.se hubieran personado en autos no cambia lo anterior , no constando cumplida la condición estipulada y habiéndose únicamente admitido la intervención voluntaria de las Sras. Alejandra y Micaela , en defensa y apoyo de la pretensión de la actora .

El hecho de que la sentencia de 1ª Instancia firme, dictada en el anterior procedimiento ordinario sustanciado entre la apelante y un tercero apreciara que no existe falta de título de dominio sobre la finca nº NUM004 , no puede vincular en estos autos, conduciendo a la misma valoración , dado lo dispuesto en el 222.4 al que ya se hecho referencia y el contenido de la Sentencia del T.S. expuesta.

TERCERO.- A continuación opone la apelante la procedencia de desestimar la demanda reconvencional, alegando sucintamente que el Sr. Secundino es titular dominical de la finca registral NUM006 , por escritura de aceptación de herencia de su madre la Sra. Sandra , que adquirió al Sr. Marcos , que la había segregado de la finca registral NUM012 , entendiendo que la resolución apelada al haber declarado que la apelante carecía de legitimación para reclamar que se declarara su dominio sobre la finca nº NUM000 , considera que ello es motivo suficiente para declarar el dominio sobre tal finca del apelado , lo que entiende que no puede ser suficiente, no habiendo el Sr. Secundino practicado prueba alguna tendente a ubicar histórica y físicamente la finca registral NUM006 , ni aportado pericial alguna , basándose únicamente su propiedad en la escritura de aceptación de herencia de su madre, en certificación catastral , en varios recibos del IBI y en un documento del Ayuntamiento de Sant Andreu de Llavaneres sobre la finca NUM012 , sobre el que ya se han pronunciado las dos sentencia dictadas en el citado anterior e independiente procedimiento tramitado entre la apelante y un tercero a estos autos, enjuiciándose en dichas resoluciones que no acredita nada .

Aduce a que del doc. nº 10 de la demanda resulta que Priarca S.A. adquirió de Agrícola , Ganadera y Forestal del Llavaneres, S.A. , el 27/07/1989, la finca registral NUM009 , protocolizándose en la misma el plano en el que aparece identificada la finca litigiosa aportada al proyecto " El Mirador " NUM005 ). Priarca vendió a Grugy S.A. la finca el 12 de julio de 1990 y ésta finalmente se fusionó, siendo absorbida por Céltica Papel S.A. .

En cuanto a la finca registral NUM006 expone que nace por segregación de la finca NUM012 de 22/01/1991, no acompañándose plano alguno en la escritura de compraventa Don. Marcos a la Sra. Sandra de la NUM006 .

Por ello considera que si se comparan los títulos, Céltica Papel S.L. tiene mejor título y de mayor antigüedad que el Sr. Secundino .

Además alega que no nos hallamos ante un supuesto de doble venta , sino ante un Proyecto de Compensación en el que hay un sector de terreno delimitado en el que hay distintos propietarios , que se adhieren a la misma aportado sus títulos , haciendo la junta un relación de fincas aportadas , con descripción e indicando a su propietarios , de modo que si sobre una misma finca existen dos títulos de dominio que podrían referirse a la misma se ha de declarar como dudosa su titularidad , ocurriendo en el supuesto de autos que la parcela aportada NUM005 ) ,según está declarado en el propio Proyecto de Compensación , puede corresponderse con la finca registral NUM006 del Sr. Secundino o con la finca registral NUM009 de Céltica Papel, por lo que deberán analizarse sus antecedes registrales y hecho ello, sostiene que, la nº NUM009 data de principio del siglo mientras que la NUM006 nace por segregación de la NUM012 el 22/01/1991,que se produce tras aumentar la cabida la misma , respecto de la que la sentencia de la esta A.P. , sec. 14 , en el procedimiento seguido previamente a éste , consideró que hecha por Don. Marcos ,revela claramente la voluntad de situar en término de Sant Andreu la mayor superficie de lo que era la finca registral inicial contra los propios términos de su descripción original , habiendo nacido además la NUM012 como rectificación de otra. Continúa expresando que las dos sentencias dictadas en el tan citado procedimiento anterior al presente concluyen que la NUM012 no podía ser la finca aportada NUM013 ) al apuntar su descripción más al sureste, en la partida de Mata y no en la Costa de Gallina, que es la zona del Mirador , y tachando de dudosa la compra por el Sr. Marcos de la finca NUM012 a la Sra. Blanca , en escritura en la que ni se acompañaba el plano y que tenía diversas cláusulas de exoneración de responsabilidad para ésta.

Sigue aludiendo a la certificación catastral de la finca NUM014 que no indica que sea la NUM006 , no existiendo ningún nexo de unión entre la parcela catastral y la finca registral NUM006 , estando tanto la parcela nº NUM000 como la aportada NUM005 ) descritas , ubicadas y definidos sus lindes y extensión en el Proyecto de Compensación " El Mirador ", no siendo fundamento para declarar que la finca NUM006 se corresponda con la NUM005 ) el hecho de que al Sr. Secundino se le incluya en la Junta de Compensación y que se declare una finca de titularidad dudosa entre al NUM006 y la NUM009 .

Alude también la apelante al informe del Ayuntamiento de Sant Andreu de Llavaneres , de 26 de noviembre de 1.991 y a que las dos sentencias , respecto de las que considera la existencia de prejudicialidad civil ,afirman que la NUM012 La Carbonera , no puede estar en la zona que también es objeto de éste litigio y que se ubica en la Costa de la Gallina , no habiendo el demandado presentado pericial alguna al respecto y aludiendo a la pericial del Sr. Victorino , que aportó la apelante.

En línea expositiva con su argumentación alega a que de las propias descripciones de las fincas que constan en el propio Proyecto de Compensación ,que están alrededor de la aportada NUM005 ) ,con la finca que coinciden lindar es con registral NUM009 y no con la NUM012 , constando ubicada la finca NUM009 por el Perito Don. Victorino en su informe , en base al propio historial registral y a la escritura de julio de 1989 que protocoliza un plano.

Finalmente alude también a la testifical de Doña. Blanca .

La sentencia apelada estima la demanda reconvencional , considerando que ha justificado su derecho de propiedad el actor reconvencional , añadiendo, en cuanto a la prosperabilidad de la acción declarativa que la ahora apelante carece de título jurídico suficiente y válido para oponerse a la declaración de dominio solicitada por la reconviniente , lo que estima que comporta la estimación de la declaración pretendida por ésta , disponiendo de título jurídico pleno, válido , eficaz e inscrito en el registro de la propiedad , que entiende no contradicho ,siendo de fecha anterior al de la apelante , estando inscrito en el Registro de la propiedad y gozando por ello de las presunciones legales que el art. 38 de la L.H . le ofrece .

Además confrontando los títulos de ambas partes , sí hubiera una doble venta , entiende de aplicación el art. 1.473 del C.c . y considera que sí se ha identificado la cosa objeto de la acción , aludiendo a la certificación catastral y gráfica emitida por la Gerencia del Catastro de Cataluña y a la actuación de la Junta de Compensación y Reparcelación del Sector " El Mirador " de Sant Andreu de Llavaneres y del Ayuntamiento , negando trascendencia a la declaración de Doña. Blanca y entendiendo que la pericial Don. Victorino y las consideraciones que efectúa no pueden contradecir el carácter público de la certificación descriptiva del catastro .

Partiendo de lo expuesto, debe esta Sala significar que apreciada la falta de legitimación activa de la apelante ello supone que deba apreciarse de oficio en el mismo , una falta de legitimación pasiva para ser demandado por el reconviniente. Si su posición en la escritura de compraventa otorgada determina que no pueda reconocérsela legitimación para instar la acción que ejercitó con su demanda, ello por fuerza determina que carezca , desde el otro extremo de la relación jurídico procesal , de legitimación pasiva para ser demandado , dado que su compraventa está sujeta a condición suspensiva y ésta no se ha cumplido. No presenta el carácter con el que es demandado , como tampoco se ha apreciado que lo tuviese para ejercer su acción declarativa de dominio dado el título presentado.

Como expresa la STS de 25 de enero de 2010 con cita de la 20 de diciembre de 2011 "En el proceso, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica la que le legitima pasivamente para ser demandado... " y en el supuesto de autos no goza el actor reconvenido de la cualidad con la que se le demanda, lo que determina la procedencia de desestimar la demanda reconvencional, sin más argumentos por innecesarios , no habiendo por tanto lugar a analizar las alegaciones del apelante al respecto.

CUARTO.- Al desestimarse por lo expuesto la demanda reconvencional , las costas de la misma derivadas han de imponerse al actor reconvencional, conforme al art. 394 de la L.E.C .. En cuanto a las costas de ésta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación ,no procede expresa imposición de las mismas atendiendo a lo dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C . .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Promomaresme 2003, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2010 y rectificada por Auto de 27 de octubre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos revocar y revocamos la misma en el extremo de desestimar la demanda reconvencional presentada por la representación del Sr. Secundino , imponiendo las costas de la demanda reconvencional a su actora, confirmando el resto . No procede expresa imposición de las costa de ésta alzada .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.