Sentencia Civil Nº 316/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1136/2011 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1136/2011-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SANT FELIU DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 7/2011

S E N T E N C I A Nº 316/12

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de octubre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 7/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Dª. Loreto , representada por el procurador D. PERE MARTI GELLIDA y dirigida por la letrada Dª. MANUELA SERRANO DIAZ, contra D. Dimas , representado por el procurador D. ANTONIO URBEA ANEIROS y dirigido por la letrada Dº. LILIANE MATHIERE CALVACHE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de junio de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 4 de julio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO esencialmente la demanda presentada en este procedimiento y en su mérito, DECLARO la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio constituido por Dª Loreto y D. Dimas con todos los efectos legales inherentes al mismo.

Como existiendo una hija menor como medidas definitivas se adoptan las siguientes:

1. Se otorga la guarda y custodia de la menor a la madre.

2. Se atribuye como régimen de visitas para el padre lo siguiente:

A. Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar hasta domingo a las 20h.

Además el padre podrá tener a su hija dos días entre semana, los martes y jueves desde la salida de la guardería o centro escolar y hasta las 20h.

B. En Vacaciones de Semana Santa serán por mitad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, iniciándose el primer periodo a la salida de la guardería o centro escolar del último día de clase y hasta las 10h del primer día del segundo periodo, finalizando el segundo periodo a las 20h del día anterior al inicio del curso escolar.

C. En Vacaciones de Verano, entendiendo este año 2011 el mes de agosto será por semanas. Iniciando la primera semana en los años pares el padre y en los impares la madre. A partir del curso escolar, se entenderán Vacaciones de Verano conforme al calendario escolar el cual se dividirá por quincenas, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.

D. Las Vacaciones de Navidad serán conforme al calendario escolar y se dividirán por mitad, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.

E. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana (viernes o lunes) o unida a éste por un puente, reconocido por los centros escolares de la población en que reside la menor, se considerará agregado al fin de semana y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el citado fin de semana. En el caso de que le corresponda al padre recogerá a Ainhoa el día anterior a la festividad a las 17 horas si se trata de un jueves o viernes y la regresará al domicilio materno a las 20 horas del último día festivo.

Las entregas y recogidas de la menor se harán el domicilio familiar o cuando éste se divida, en el que viva con la madre del cual deberá ser preavisado el padre.

4. Como pensión por alimentos deberá el padre satisfacer a la menor durante los cinco primeros días de cada mes y hasta el mes de septiembre de 2011 la cantidad de 100 euros.

A partir del mes de septiembre de 2011 el padre deberá satisfacer 200 euros al mes mientras la menor y la madre continúen haciendo uso del domicilio familiar y el padre no inicie su actividad laboral.

Cuando se proceda a la liquidación del domicilio familiar el padre deberá satisfacer una pensión de 400 euros al mes desde el mes siguiente a dicha liquidación y el padre no inicie su actividad laboral.

5. Se atribuye el uso del domicilio familiar a la menor y su madre bajo cuya guarda queda temporalmente y hasta que se proceda a la división del régimen económico matrimonial con inclusión del domicilio familiar.

No hay imposición de costas.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "Entiéndase aclarado y complementado la sentencia de fecha 14.6.11 en los siguientes extremos: 1. Se acuerda la división del patrimonio común, siendo que el mismo deberá realizarse a través del procedimiento oportuno. 2. Se acuerda y en relación al régimen de visitas de los padres con respecto a la hija menor que: a. Después del periodo vacacional el reinicio habitual de fines de semana alternos le correspondiera al progenitor que no hubiera estado con la hija en el último periodo de vacaciones. b. En los aniversarios de los padres y de la niña el progenitor al que no le corresponda estar con la menor podrá verla durante tres horas siempre que pre-avise al otro progenitor con un mínimo de una semana. c. Los días de fiesta que caigan en viernes o lunes se sumarán al fin de semana y los que caigan durante la semana serán disfrutados por el progenitor a quién no le corresponda pasar el siguiente fin de semana debiendo recoger a la menor a las 10 h. y retornarla a las 19 h. al domicilio familiar en el caso de ser el padre a quien corresponda dicho día. 3. Siendo que el uso del domicilio familiar se atribuye a la madre, puesto que es quien ostenta la guarda y custodia de la menor, las cargas que deberá satisfacer en su totalidad son las relativas al uso del domicilio familiar relativas a agua, luz, gas, teléfono, comunidad de propietarios y cualquier otra deriva del uso del mismo. Por su parte, las cargas afectas a la propiedad como son la hipoteca, IBI o cualquier otro que deriva de dicha titularidad incluidos tributos de devengo anual deberán ser satisfechas por quien sea titular de la vivienda y en este caso por ambos al 50%."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha decretado el divorcio de los litigantes a instancias de ambos esposos (la acción principal la ejercitó la mujer tras denuncia en el Juzgado de VIDO, acumulándose la acción de división de la cosa común ejercitada por el marido que reconvino respecto a este extremo). La resolución que se recurre ha fijado las medidas transcritas en los antecedentes, que es objeto de impugnación en virtud de los recursos interpuestos por las dos partes.

La parte apelante principal impugna las medidas reguladoras de los efectos de la crisis conyugal relativas al régimen de visitas paterno filial, que a la esposa le parece demasiado extenso teniendo en cuenta la edad de la hija menor, AINHOA, nacida el NUM000 .2010, así como la medida relativa al uso de la vivienda familiar que se ha otorgado fijando como fecha extintiva la liquidación del régimen de proindivisión y a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos, establecida en 100 € mensuales (con previsión de incrementos ante el cambio de circunstancias), que también a la esposa le parece insuficiente.

La representación del señor Dimas solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia e impugna con su recurso únicamente la previsión de la distribución de los gastos generados por la vivienda común hasta que se produzca su venta.

SEGUNDO.- Las circunstancias personales de ambos litigantes, así como las de la hija menor, alegadas por las dos partes, han sido objeto de enjuiciamiento ponderado por la sentencia de primera instancia. La regulación de las medidas se ha presentado especialmente compleja por la tramitación paralela de un proceso penal por violencia sobre la mujer, que finalmente ha sido sobreseído, la tierna edad de la hija que contaba con siete meses cuando se produjo la ruptura traumática de la relación de sus progenitores, la situación de tensión entre los esposos consecuente con la ausencia de diálogo entre los mismos, y la precariedad económica derivada de que los ingresos estables de la pareja consisten en el sueldo de la esposa, de 920 € al mes como empleada de una empresa de limpieza, y una prestación de desempleo del marido que no alcanza los 600 € mensuales.

A lo anterior se ha de añadir la problemática sobre el uso del domicilio familiar, adquirido por ambos cónyuges en 30.10.2003, cuando todavía eran solteros, sobre el que pesa una hipoteca con cuotas mensuales de 650 €, más los gastos de suministros, impuestos y tasas.

La sentencia que se impugna recoge de forma correcta el resultado de las pruebas practicadas que, en lo esencial, han sido admitidos por ambas partes.

TERCERO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas paterno filial, se ha de partir de la consideración de que la menor Ainhoa cuenta ya, en el momento de ser enjuiciado el recurso, con dos años y medio de edad, y el proceso de ruptura entre sus progenitores lo ha vivido prácticamente desde su nacimiento adaptándose a las circunstancias de los mismos, alternando los cuidados de la madre y del padre con los de los abuelos maternos que han venido cuidando de al misma para permitir que la madre pudiese acceder a un puesto de trabajo.

Es de especial trascendencia el hecho de que la madre se trasladó al domicilio de sus padres tras la ruptura donde ha permanecido hasta que se dictó el auto de medidas provisionales que le otorgó el uso de la vivienda familiar.

Respecto al demandado, consta que tiene disponibilidad de tiempo y que reúne las condiciones precisas para atender a la niña. El régimen de visitas y estancias es apropiado a la edad de la niña en los términos progresivos en los que ha sido establecido.

En consecuencia con lo anterior, las medidas sobre la custodia y las visitas ha de mantenerse en los términos establecidos, sin que a juicio de este tribunal pueda considerarse excesivo, ni tampoco puedan entenderse las pernoctas negativas puesto que la edad de la niña aconseja un contacto frecuente con su padre para que consoliden los naturales vínculos de afecto entre el padre y la hija que, debe recordarse, no deben estar condicionados por la ruptura afectiva entre sus progenitores tal como establece el artículo 233-8.1 del Código Civil de Catalunya.

El recurso de la madre en este aspecto debe ser desestimado.

No obstante lo anterior, y por en beneficio e interés de la hija, ambos progenitores han de procurar el mayor grado de consenso posible para introducir criterios de flexibilidad y colaboración en relación con la tenencia de la niña, acudiendo si es necesario a ayuda profesional en el campo de la terapia o de la mediación, de tal forma que puedan compartir las responsabilidades respecto a la niña de forma satisfactoria.

CUARTO.- Con carácter previo al análisis de la contribución del padre a los alimentos de la hija ha de analizarse la impugnación por la actora de la medida adoptada sobre el uso de la vivienda familiar, que se ha otorgado a la esposa por mientras no se produce la efectiva liquidación del régimen de copropiedad sobre la misma.

La sentencia de primera instancia ha valorado el hecho de la disponibilidad por la madre de otra vivienda en la que se instaló por determinación propia cuando se produjo la ruptura, habiendo residido en la misma hasta la adopción de medidas provisionales en el mes de junio de 2011. La consecuencia de este cambio de residencia voluntario es que la sentencia de primera instancia otorga el uso de la vivienda con la limitación referida. Condiciona la decisión el hecho de que la finca se encuentra gravada con un crédito hipotecario que los cónyuges tienen dificultades en atender, especialmente por la situación de desempleo del marido, por lo que la eventualidad de la subasta de la misma por la entidad crediticia repercutirá negativamente en el valor de la vivienda, mientras que la venta por los propios litigantes a terceros o la adjudicación a uno de ellos con las compensaciones que procedan para el otro permitirá la recuperación de parte del patrimonio invertido en su adquisición.

El artículo 552-11 del CCCat establece en su párrafo 5º el procedimiento de liquidación más idóneo para casos como el de autos en el que la esposa manifiesta un interés especial en la adquisición de la vivienda para dar continuidad y estabilidad a la residencia de la menor.

Las anteriores consideraciones ponen de relieve la coherencia de la decisión adoptada por la magistrada de primera instancia. Aun cuando la recurrente alega que su traslado a otro domicilio al inicio de la ruptura, llevando consigo a la hija, fue motivado por los actos de violencia que imputó al esposo, el sobreseimiento definitivo de la causa seguida contra el mismo y la disponibilidad efectiva de otra residencia por la esposa son circunstancias que determinan que, en aplicación del artículo 233-20.2 del CCCat se estime que no es preferente la atribución del uso de la vivienda a la madre por mientras mantenga atribuida la guarda de la menor, sino que es aconsejable propiciar la liquidación de la comunidad para evitar desencuentros y mayores disensiones entre los litigantes.

En tanto se produce la efectiva liquidación, el reparto de las cargas sobre la vivienda deberá realizarse conforme a lo que establece el artículo 233-23.2 del CCCat , por lo que en este concreto extremo se ha de acoger el recurso del marido.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la prestación alimenticia con cargo al padre, la cantidad de 100 € mensuales que ha sido fijada por la sentencia recurrida está por debajo de lo que esta Sala viene considerando como aportación mínima del progenitor no custodio a las necesidades de un hijo, aun en los supuestos en los que no está acreditada la obtención de ingreso alguno. Esta contribución mínima es la concreción del deber natural inexcusable de todo padre de procurar alimentos a su descendencia.

El señor Dimas alega que se encuentra en desempleo, aun cuando consta que ha se ha dedicado prioritariamente a su capacitación profesional como conductor de vehículos de servicio público, por lo que está en condiciones de incorporarse al mercado de trabajo no sólo como mozo de almacén, que fue la categoría de su último empleo, sino también como chófer o en cualquier otra ocupación, bien en su lugar de residencia o en cualquier otro al que pueda trasladarse en búsqueda de trabajo, puesto que consta que disfruta de salud y no tiene impedimento alguno para trabajar. La situación de desempleo que ha padecido ha presumirse transitoria y, desde luego, no le exime del cumplimiento de la obligación natural y de orden público de contribuir a los alimentos de su hija, máxime cuando dispone de la propiedad sobre la mitad de la vivienda familiar.

La esposa tiene unos rendimientos muy limitados por su trabajo, no superando los 920 €, con lo que ha de soportar la carga hipotecaria que le atañe, más los gastos de uso de la vivienda relativos al mantenimiento, reparación, comunidad de propietarios, suministros, tributos y tasas. Además tiene la responsabilidad directa de los gastos de la niña, entre los que ha de computarse los de la guardería pre-escolar, que resulta necesaria para que la madre pueda atender su puesto de trabajo.

Con base a las anteriores circunstancias debe ser incrementada la aportación paterna a los gastos de la hija que soporta la madre y que, fundamentalmente, son los ya referidos de alimentación, habitación, vestido, educación y sanidad, por lo que resulta procedente incrementar la aportación paterna a la cifra de 400 euros mensuales, sin que proceda mantener la graduación de tales responsabilidades condicionada a la obtención de trabajo por el demandado por las razones anteriormente referidas.

SEXTO.- La estimación parcial de ambos recursos de apelación determina que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Doña Loreto , parte actora, y por Don Dimas , parte demandada y reconviniente, contra la Sentencia de fecha 14.06.2011 y el Auto Aclaratorio de 4.7.2011 del Juzgado de VIDO nº UNO de SANT FELÍU DE LLOBREGAT, sobre divorcio, (autos nº 7/2011), en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de la menor Ainhoa, debemos revocar y revocamos dicha resolución impugnada únicamente respecto a los siguientes extremos: a) la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de la hija menor se fijan en la cifra de 400 euros mensuales, desde la fecha de la presente resolución; dicha cuantía se actualizará cada primero de año por el padre, sin necesidad de requerimiento previo, con el IPC del ejercicio anterior; y b) en tanto no se liquide la comunidad sobre la vivienda familiar y mientras subsista el uso de la vivienda por la madre, atendrá ésta los gastos correspondientes al uso ordinario y mantenimiento, incluido el IBI, las tasas correspondientes, los gastos de comunidad, servicios y suministros. No se hace especial declaración por lo que respecta a las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.