Sentencia Civil Nº 316/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 90/2012 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00316/2012

S E N T E N C I A Nº 316

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE MEDIANERIA Y DE PASO

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTICINCO DE JULIO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 90 de 2012 dimanante de Juicio Ordinario nº 334/2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2011 , siendo parte, como demandante-apelante D. Remigio , representado en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz y defendido por el Letrado D. Jesús Samaniego de Infante y como demandados-apelados D. Severiano y Dª. Brigida , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª. Nieves López Torre y defendidos por el Letrado D. Javier Fernández Villamar.

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " En virtud de todo cuanto antecede, PRIMERO.- Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Remigio , sin hacer expresa imposición de costas devengadas por la demanda principal.- SEGUNDO.- Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de Dña. Brigida y de D. Severiano , a quienes se condena al pago de las costas procesales devengadas por la demanda reconvencional".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Remigio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 5 de junio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Acción negatoria de servidumbre de medianería.

Examinado el encabezamiento de la demanda rectora del presente procedimiento puede comprobarse que la primera acción ejercitada es una acción negatoria de servidumbre de medianería al entender que la "pequeña construcción" realizada por la parte demandada está totalmente adosada a la "cabaña" del demandante.

Es decir, parece entender el actor que no siendo su pared medianera con la construcción del demandado y estando esta construcción adosada a la cabaña debe de ser retirada para que no se adose y para que no se construya debajo del alero. Sostiene el apelante-demandante en su escrito de recurso de apelación (f. 317) que "cada una de las partes es libre de ejercitar las acciones que considere oportunas". Esta afirmación es cierta y tiene su amparo en el art. 5 LECv. Ahora bien, en orden a garantizar el derecho de defensa y el principio de aportación de parte, para lo que no tiene libertad la parte demandante es para modificar y alterar las acciones ejercitadas, pues ello sería contrario al principio de la prohibición del cambio de las acciones o "mutatio libeli" a que se refiere en el art. 399 LECv, en relación con los arts. 400 y 401 LECv y solo es admisible hacer alegaciones complementarios y aclaratorias (art. 426 LECv), pero siempre sin alterar sustancialmente sus pretensiones y siempre limitando el alcance de la rectificación a extremos secundarios.

Por el contrario, en nuestro caso la parte actora únicamente ha ejercitado una acción negatoria de servidumbre de medianería y en ningún momento, ni en tiempo oportuno, ha ejercitado una acción reivindicatoria del terreno que pudiera estar debajo del alero de su construcción.

Dicho lo que antecede, y en orden a desestimar el primero de los motivos de impugnación, procede realizar las siguientes consideraciones:

1ª.- La única acción ejercitada, cual es: la acción negatoria de medianería, no puede prosperar, pues se ha acreditado que la caseta de los demandados no se apoya en pared privativa de la parte actora y, por lo tanto, no se sirve de pared ajena, con lo que no tiene fundamento la acción negatoria de servidumbre de medianería.

La construcción de los demandados es una construcción autónoma que tiene cuatro paredes y que en la colindancia con la finca de la parte actora se apoya en pared propia estando ambas edificaciones separadas y apoyándose en paredes propias; con lo que la construcción de los demandados, ni carga, ni se apoya, ni utiliza la pared de la casa del actor, por lo que no existe una indebida medianería y, como conforme acredita la prueba documental-fotografías y pericial, la construcción de la demandada se apoya en pared propia y autónoma de la caseta del actor.

Sobre esta cuestión la prueba derivada del informe del arquitecto Sr. Juan Luis pone de manifiesto lo siguiente: "En el momento en que estaba cercana la finalización de la construcción de la vivienda, se procedió a la construcción de un almacén de aperos en la esquina superior izquierda de la parcela , de una superficie construida de 9 m2. cumpliendo los criterios marcados en la Licencia municipal de obras para este tipo de edificaciones, en cuanto a la superficie máxima construida autorizada, que era de los mencionados 9 m2.

Esta edificación esta construida totalmente en el suelo de la finca de D, Severiano , pero al estar construida en el linde con el pajar existente en la parcela colindante, su cubierta se ha visto marcada en altura por el alero que sobresale sobre la parcela de D. Severiano , quedando la cubierta del almacén de aperos justo por debajo del mencionado alero, respetándolo totalmente, sin afectar al mismo en ningún punto.

El almacén de aperos construido no apoya en ningún punto de su estructura en la pared del almacén colindante, puesto que la estructura de la cubierta, a un agua apoya en los muros de carga formados por los cierres perpendiculares a dicha pared, e incluso se ha realizado una pared interior en el almacén que tapa totalmente la pared del pajar colindante impidiendo que se realice ningún apoyo o daño en la misma.

La edificación del almacén de aperos realizada en el año 1990 , esta adosada al pajar colindante, porque las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal para el Condado de Treviño, vigentes en el momento de la construcción, permitía en la zona en que está ubicada la vivienda, Ordenanza 3 a "Núcleos Secundarios" la construcción de Vivienda Unifamiliar, Aislada , Adosada o en Hilera, compatible con el Uso Agrícola, sin ningún tipo de retranqueos obligatorios a los lindes, por lo que se autorizaba adosar la nuevas edificaciones a cualquiera de los lindes de la parcela".

El actor en la Audiencia Previa en ningún momento ejercitó reivindicación alguna, ni identificó a los efectos del art. 348 CCv el ejercicio de acción reivindicatoria, sino que reconociendo que se "escribe para uno y luego no se da cuenta de que para los demás no", dice que no modifica, sino que aclara que lo suplicado es que la caseta se reitere "hasta el límite de la ley". Ahora bien, no desvirtúa la prueba obrante en la causa que acredita que el demandado puede construir hasta el 100% de la propiedad y hasta el límite de su propiedad, ni reivindica terreno alguno, ni ejercita acción negatoria de servidumbre de alero, sino que sigue fundando su pretensión en una edificación adosada, cuando lo probado es que la construcción de los demandados es adyacente, independiente y autónoma de la pared del actor.

2ª.- Asimismo, y constatado con la prueba pericial y fotográfica que la construcción de la parte demandada tiene cierres independientes y que ni se asienta, ni se apoya en el edificio colindante del demandante, también procede significar que la prueba pericial (f. 245), que no ha sido desvirtuada a los efectos del art. 348 LEcv y de una valoración conforme a los criterios de la "sana crítica", pone de manifiesto (f. 246) que la Ordenanza en vigor en la localidad en la que se ubica y cuando se construyó, permite la "ocupación del 100% de la parcela lo que justifica que se podría haber ocupado toda la parcela".

3ª.- Sostiene la parte apelante que en todo caso la construcción de la parte demandada se debe de retirar" al límite de ambas propiedades que es la línea debajo del alero" y que "la teja indica la propiedad". En relación con esta manifestación del recurso de apelación, procede significar en orden a su desestimación (art. 218 LECv) las siguientes consideraciones:

3-1.- La delimitación de la propiedad de las fincas en conflicto se determina por su ubicación, por sus linderos, por su extensión y si llega hasta la pared o hasta el alero es una cuestión que no se determina por las fotografías aéreas que sirven de fundamento para la configuración de los planes catastrales. Ello supone, que el actor no solo no ejercita una acción reivinditoria, ni se determina, ni en la demanda, ni en el recurso, un espacio reivindicado debidamente determinado y definido, sino que tampoco acredita que su propiedad llegue hasta el alero y que el espacio que se ubica debajo del alero sea de su propiedad.

Es decir, el actor en vez de ejercitar únicamente una acción negatoria de servidumbre de medianería para obtener su pretensión de "retirar la pared" de su nueva construcción de la pared de la cabaña, tenía dos posibilidades que en ningún momento ha ejercitado. Bien podía haber demostrado que el espacio debajo del alero era de su propiedad, acreditando que se había retranqueado en su dominio siendo el límite de la propiedad el alero o bien haber acreditado que tenía a su favor una servidumbre de alero que impedía al demandado construir debajo de su alero.

Ninguna de estas acciones se ejercitan y el recurrente en su demanda (hecho 2º) se limita a decir que la construcción está "adosada" a la cabaña y a ejercer una acción negatoria de medianería, pero sin reivindicar terreno alguno, ni acreditar que el espacio debajo del alero sea de su propiedad, ni que tenga un derecho de servidumbre de alero sobre la finca del demandado y que éste no se haya respetado al construir la caseta debajo del alero y recogiendo las aguas sobre su propiedad.

3-2.- En cuanto al título de propiedad del actor al describir la caseta o cabaña (f. 15) se limita a decir que linda al Este "con propiedad de Braulio " y los planos catastrales sitúan la caseta dentro de la propiedad del propio demandado. En este sentido la licencia municipal de 20-07-1989 concede licencia para construir la caseta en la forma en que se ha ejecutado y no ha probado la parte actora, y ni siquiera lo invocaba en su demandada, que haya invadido su propiedad, ni que se haya servido de su propiedad.

3-3.- En cuanto al remate de los tejados, solicita el recurrente en el suplico de su recurso que no haya "contacto físico" entre ambas propiedades. Ahora bien, ni acredita perjuicio alguno, ni consta humedades en la finca del actor, ni riesgo alguno para su estabilidad, ni ejercita acción reivindicatoria, ni justifica que estando ambas propiedades dentro de sus límites respectivos no pueda haber colindancia por medio de pared independiente y mediante la posibilidad de que el demandado recoja las aguas de la propiedad ajena sobre su propiedad, rematando su tejado en una solución constructiva adecuada como ha puesto de manifiesto la prueba pericial, y sin que nada tenga que ver la referencia del apelante a acciones interdictales. Parece olvidar la parte apelante que solo ha ejercitado una acción en su demanda y que esa acción conforme al art. 399 LECv ha marcado y determinado el objeto del proceso y el objeto de su pretensión, conforme a su suplico (f. 4), se contrae a solicitar que "se establezca la no existencia de servidumbre de medianería". Incluso, el propio demandante en su informe final ( m 44) reconoce que el "debate" se determina por demanda y reconvención y no modifica su acción negatoria de servidumbre de medianería.

3-4.- No existiendo uso indebido de medianería, pues no concurre ninguna medianería y habiendo apoyado el demandado su construcción en pared propia, la mera colindancia no justifica que como se solicita se deba de "retirar la pared de nueva construcción de la pared de la cabaña", pues la nueva pared de la construcción del demandado: ni se apoya en la cabaña, ni consta que cause daños o perjuicios, ni consta que invada su propiedad, ni consta que haya vulnerado alguna posible servidumbre de alero.

Es decir, la propiedad no la marca del alero sino la colindancia entre las fincas y el alero puede estar en terreno propio si hubo un retranqueo o en terreno ajeno si hay servidumbre de alero y/o vertiente de tejado; pero, en nuestro caso, no ejercitándose acción revindicatoria y no acreditado que el alero esté en propiedad del actor, debe de entenderse, como se acredita pericialmente, que es admisible construir la propiedad de los demandados en colindancia con la pared del actor y recogiendo sobre el tejado de la construcción de los demandados las aguas ajenas y las aguas propias.

El hecho de recibir las tejas con mortero no solo se ha acreditado, con prueba pericial sin contradicción, como una solución adecuada, sino que no constan filtraciones entre ambas propiedades adyacentes pero autónomas e independientes en su construcción y estructura. Así, según reitera el testigo-perito y el perito no se utiliza la pared del actor, el hecho de que se toquen no supone que se tenga que demoler, ni retranquear su propiedad, ya que son edificios adyacentes y no se sirven el uno del otro, ni constan humedades, ni grietas, ni cargas, ni daños en las propiedades en colindancia.

SEGUNDO.- Acción negatoria de servidumbre de paso.

En orden a resolver adecuadamente esta petición de la demanda y del recurso de apelación y en orden a clarificar el paso concreto objeto del recurso dada la indefinición inicial del paso a que se refiere la demanda en su suplico donde se habla de "puerta del límite con la era de mi representado y el cemento frente a dicha puerta", debe de clarificarse que el objeto del proceso es la puerta peatonal del lindero sur-oeste y que no se refiere al portón para vehículos de su lindero sur-este y así se deriva tanto de la contestación (f. 152), al decir que a ésta se refería el suplico de la demanda en referencia a la puerta de acceso peatonal y así se deriva del propio recurso de apelación, donde se dice en su suplico que se condene a los demandados a "eliminar la puerta peatonal" (f. 322-324). Ello supone que la puerta litigiosa y el cemento colocado frente a ella, es la puerta peatonal que se identifica en las fotografías obrantes a los folios 79-80-81-82-83 de la demanda, pues la otra puerta o puerta sur- este tiene acceso a terreno público, como admite el propio demandante (m. 14,35).

Hechas las anteriores y necesarias clarificaciones a los efectos del art. 218 LECv, procede indicar, como punto de partida, que en efecto la finca del actor en su título de dominio aparece como libre de cargas y arrendamientos y que la pequeña puerta peatonal no linda de forma directa con el camino asfaltado, sino que existe un espacio en forma rectangular entre la puerta metálica peatonal y el camino asfaltado que atraviesa la finca del demandante.

Dejando al margen informes de contenido administrativo o informes del Defensor del Común, que escaso efecto vinculante puede tener en este proceso civil, la cuestión esencial que debe de resolverse es si concurre actuación del propio demandante que justifique la existencia de ese pequeño espacio asfaltado que conecta la vivienda del demandado en su salida por la puerta peatonal del lado sur-oeste con el camino que cruza la era del demandado que está encementado y que permite el paso peatonal y rodado hacía el Norte del pueblo, hacía viviendas de particulares y hacia la Iglesia.

Es cierto que la cuestión es compleja y es cierto que el espacio entre la puerta del demandado y el camino de cemento no está hormigonado en su totalidad, sino que concurre un pequeño espacio con hierba, como se aprecia en la fotografía obrante al folio 79. Por ello, el problema esencial está en determinar si concurrió licencia para ocupar ese espacio entre la puerta y el camino que atraviesa la era y si existe algún "acto propio" del actor que legitime la existencia de ese acceso entre el camino que atraviesa la era y por el que se accede, como se ha dicho, a la parte Norte del pueblo y en concreto a otras viviendas, a la Iglesia, al Centro Social y a la puerta peatonal litigiosa.

2.1.- En cuanto a la licencia de obras es claro que se concede para la casa de los demandados en los términos en que se realiza el proyecto y que el proyecto de la vivienda unifamiliar de la casa de los demandados en Iminuri incluye acceso a la parcela edificada desde el camino y en forma de acceso peatonal, pues el acceso rodado se realiza por el lindero Sur-Este, donde existe un acceso directo a terreno público y como se ha expuesto no existe divergencia, ni es objeto de este litigio. Así, en la Memoria de la obra de vivienda unifamiliar en la que el promotor es el Sr. Severiano se dice que el acceso tanto peatonal, como de vehículos es a realizar "desde la zona Sur de la parcela"; lo que implica determinar que la vivienda tiene dos accesos y que el peatonal es por la zona Sur y por lo tanto incluye el espacio desde la puerta al camino.

2.2.- En cuanto a la cuestión de la afección de la propiedad del actor en ese espacio entre el límite de la puerta metálica peatonal de la propiedad de los demandados y el camino que, como se admite en el recurso, es un camino que "encementa" el padre del actor y que era un camino particular dentro de su era y que pasó a ser una vía publica que como dice en el recurso: "el asfaltado del paseo le favoreció como favorece toda obra pública a unos vecinos y otros" y, además, se admite que " se ayudó al padre de mi mandante con encementar el camino de su era con dinero público", debe de analizarse si existe algún "acto propio" del actor, además de la propia licencia, que legitime la existencia del acceso o paso litigioso.

La cuestión no se centra tanto en el contenido de lo dispuesto en el R.D. 1/2004 de 5-III, en su redacción de la Ley 2/2011 de 4- III, pues no se duda de que los datos del catastro Inmobiliario se presumen ciertos, sino el analizar el contenido de la licencia de obras que autoriza en toda su existencia, contenido y acceso la memoria de construcción de la vivienda del demandado (f. 125 y ss) y en analizar los actos del propio demandante.

En todo caso y en orden a valorar esa presunción y las dudas concurrentes sobre la afección de la propiedad del demandante, debe de analizarse el documento firmado por el propio demandante de 2-07-1989 y que ha sido reconocido en su firma y contenido (m 1,19 y m. 2,19) donde se dice (f. 136): "El Alcalde Pedáneo de la Entidad Local Menor de Imiruri a la vista del informe solicitado por D. Severiano para la construcción de una vivienda se complace en informar: que a juicio de esta Entidad Local procede autorizar la obra proyectada, pues no se causa daño alguno a terceros, incluyéndose esta propia Entidad. Es todo cuanto tengo el honor de informar a ese Ayuntamiento de Condado de Treviño" .

Examinado este documento y a juicio del Tribunal su contenido determina un acto propio indubitado e inequívoco en el que el demandante, que era el único posible perjudicado como particular ( Remigio ), manifiesta que la obra proyectada al incluir un acceso peatonal por el lado Sur debe de ser autorizada, pues no concurre daño ni a la propia entidad, ni a terceros, y el único posible tercero perjudicado era el propio Sr. Remigio .

En este sentido, procede analizar que el acceso peatonal, conforme reitera el testigo-perito Don. Juan Luis (m. 24) y recogen los documentos nºs. 2 y 6, se ubica donde ya existía otro preexistente también peatonal que era el único que había del solar donde se construye la vivienda antes de hacer el paso para materiales y diseñar la nueva vivienda de los demandados y por ese acceso se salía al camino.

Asimismo, este documento habilitante del paso de la puerta peatonal al camino acondicionado por el propio padre del demandante ha venido siendo mantenido, confirmado y admitido por hechos posteriores del propio actor que ha consentido durante más de 20 años (1989-2011) que el demandado usara el espacio peatonal entre su puerta del lado Sur-Oeste y el camino asfaltado. Ello supone que el documento del año 1989 no se firma como mero "escrito-formulario", sino que es un informe que emite el propio demandante que se deriva de la Memoria y que fundamenta la Licencia.

En definitiva, fue el propio demandante con un acto propio expreso e inequívoco ratificado y consentido por el uso constante a su ciencia y paciencia del paso durante mas de 20 años, lo que constituye un acto propio determinante del necesario mantenimiento de una situación que no constituye un acto meramente tolerado, sino un acto que causa un estado jurídico derivado del informe del año 1989 y de su consentimiento durante mas de 20 años. En conclusión, el propio actor constituyó un estado jurídico que debe de mantener y respetar, pues manifestó de forma inequívoca que el acceso a la vivienda del demandado y la Memoria para la construcción de la casa no consideraba perjuicios ni para el Municipio, ni para terceros y así se ha constatado y ratificado desde el año 1989.

Al respecto procede recordar que en este sentido, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2003 acerca de la doctrina de los actos propios, el principio general de derecho veda ir contra los propios actos, como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

En relación con dicha doctrina, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 28 de octubre de 2.003 , sostiene que: "Esta Sala tiene señalado en relación con los «actos propios», como destacó la sentencia de 22 Ene. 1997 y repitieron las de 7 May. 2001 y 15 Mar. 2002 que las sentencias de 15 Feb. 1988 , 9 Oct. 1981 , 25 Ene. 1983 y 16 Jun. 1984 , se pueden considerar esenciales en el tema de los actos propios, que se definen como expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y además causan estado frente a terceros. Asimismo, una pletórica jurisprudencia, constituida, entre otras muchas, por las sentencias de 5 Oct. 1987 , 16 Feb . y 10 Oct. 1988 , 10 May . y 15 Jun. 1989 , 18 Ene. 1990 , 5 Mar. 1991 , 4 Jun . y 30 Dic. 1992 , 12 y 13 Abr . y 20 May. 1993 , mantiene que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin duda alguna, una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En este sentido, las sentencias de 17 Dic. 1994 , 31 Ene ., 30 May . y 30 Oct. 1995 , 21 Nov. 1996, 29 y 3OAbr., l2 May ., l5 Jul., 3º Sep .y 3º Nov . 1998, 4 Ene ., 13 Jul ., 1 Oct . y 16 Nov. 1999 , 23 May ., 25 Jul . y 25 Oct . 2 27 Feb . y 5 y 16 Abr. 2001 ". Y la STS de 22 de octubre de 2.003 , se sostiene que "Los actos propios deben realizarse con la finalidad de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y defendiendo unilateralmente la situación jurídica, sentencias de 12 Jul. 1990 v 11 Mar. 1991 , y han de ser tales actos concluyentes y definitivos, sentencias de 16 Feb. 1988 , 25 Ene . y 6 Nov. 1990 , 11 Mar ., 14 May . y 27 Nov. 1991 , siendo además necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado y no ambiguo, ni inconcreto, sentencia de 10 Nov. 1992 , y ello no puede predicarse en los supuestos en que existe error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia sentencias de 31 Ene. 1995 y 3 Feb. 1998 ".

Dicho lo que antecede y dejando sentado que no es objeto de este proceso la naturaleza del camino que atraviesa la era del actor, ni valorar el alcance de su uso aparentemente público, debe de indicarse que el espacio litigioso, que es el empalme de la puerta peatonal al camino, se realizó y se concretó durante las obras de la casa y para conectar con el camino que atraviesa la era y que ese acceso gozó no solo de licencia, sino de informe favorable del propio actor; el cual, además, consintió su ejecución durante la propia obra, pues admite que "no dijo nada durante la obra" y, además, ese empalme realizado por el demandado había sido admitido durante mas de 20 años y ratificando el actor propio del actor que ha causado estado en orden a la ocupación de ese espacio en su era para salida del camión hormigonado. Ello supone que el padre del padre actor permitió y cedió en uso parte de su era para el camino de uso público y que el propio actor al valorar que no había perjuicios para terceros constituyó el paso a los fines del demandado en su espacio entre camino y puerta peatonal.

TERCERO.- Siendo firme el pronunciamiento sobre las costas en la primera instancia y donde no se formula ni expreso motivo de impugnación por la parte apelante, ni expreso recurso por la parte apelada a los efectos del art. 465-4 LECV,ello significa la confirmación íntegra de la resolución recurrida en todos sus extremos, lo que incluye la imposición de las costas de la reconvención a la propia reconvincente. Por ello, la única cuestión objeto de pronunciamiento serán las costas en la segunda instancia en cuanto al Recurso de Apelación que se contrae a la demanda principal.

Al respecto, debe de mantenerse el mismo criterio que se ha establecido en la sentencia apelada y aplicar el art. 398 LECv; de tal manera, que aún desestimando todas las pretensiones del Recurso de Apelación, de conformidad con el art. 394 LECv, no se hace expresa imposición de costas en esta Alzada al concurrir serias dudas de hecho y ante la complejidad fáctica de determinar la naturaleza del acceso de la puerta peatonal de la demandada al camino de hormigón.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz, en nombre y representación de D. Remigio , contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2011 , dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Miranda de Ebro, en los autos de Juicio Ordinario nº 334/2011.

No se hace expresa imposición de cotas en cuanto al Recurso de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.