Sentencia Civil Nº 316/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 128/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 128/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 412/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 316/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña María Isabel Soler Navarro

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, diecinueve de julio de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 128/2012, en el que ha sido parte apelante D. Jesús Carlos y DÑA. Erica , representada esta por la Procuradora DÑA. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por la Letrada DÑA. ASSUMPTA PUJOLAS TORRAS; D. Avelino , representada esta por la Procuradora DÑA. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por la Letrada DÑA. EVA BASTERRA ALONSO; y DÑA. Lucía , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por la Letrada DÑA. ÀNGELS MORÉ KUNST; y como parte apelada D. Darío , representada por la Procuradora DÑA. NÚRIA ORIELL COROMINAS, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MARÍA POU SOLER; y D. Fausto , la cual no se opuso al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 412/2009, seguidos a instancias de D. Jesús Carlos y DÑA. Erica , representados por la Procuradora DÑA. CONCEPCIÓN BACHERO SERRADO y bajo la dirección de la Letrada DÑA. ASSUMPTA PUJOLAS TORRAS, contra D. Darío , representado por el Procurador D. IGNASI DE BOLÓS PI, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP MARÍA POU SOLER, D. Fausto y DÑA. Lucía , representados por la Procuradora DÑA. EVA MARÍA GARCÍA FERNÁNDEZ, bajo la dirección de la Letrada DÑA. ÀNGELS MORÉ KUNST, y D. Avelino , representado por el Procurador D. SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY, bajo la dirección de la Letrada DÑA. EVA BASTERRA ALONSO, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Concepción Bachero Serrado en nombre y representación de Don Jesús Carlos y Doña Erica contra Don Fausto , Doña Lucía , Don Avelino y Don Darío debo ABSOLVER y ABSUELVO a Doña Lucía de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda; debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Don Jesús Carlos y Doña Erica contra Don Fausto , Doña Lucía , Don Avelino y Don Darío respecto de los pedimentos contenidos en la demanda al respecto de las patologías 22ª (Puerta corredera del comedor) y 25ª (Muro de cerramiento lindado con parcela 676); así como debo CONDENAR Y CONDENO:

1) Respecto de la patología 1ª (Revestimientos del baño): a Don Fausto , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Rogelio en su informe pericial.

2) Respecto de la patología 2ª (Revestimientos de la cocina): a Don Fausto , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Rogelio en su informe pericial.

3) Respecto de la patología 3ª (Fisuras de los tabiques): a Don Fausto , Don Avelino y Don Darío , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Carlos Miguel en su informe pericial.

4) Respecto de la patología 4ª (Mármol de la cocina): a Don Fausto , Don Avelino y Don Darío , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Rogelio en su informe pericial.

5) Respecto de la patología 5ª (Humedades en paredes interiores del inmueble): a Don Fausto , Don Avelino y Don Darío , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Rogelio en su informe pericial.

6) Respecto de la patología 6ª (Forjado Sanitario): a Don Fausto , Don Avelino y Don Darío , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Carlos Miguel en su informe pericial.

7) Respecto de la patología 7ª (Pavimento interior del inmueble): a Don Fausto , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misman por el perito Don Rogelio en su informe pericial.

8) Respecto de la patología 8ª (Fachadas): a Don Fausto , Don Avelino y Don Darío , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Rogelio en su informe pericial.

9) Respecto de la patología 9ª (Pavimento de la terraza de acceso desde la sala de estar-comedor): a Don Fausto , Don Avelino y Don Darío , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Rogelio en su informe pericial.

10) Respecto de la patología 10ª (Escalera de acceso a la puerta de entrada principal) : a Don Fausto , Don Avelino y Don Darío , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Carlos Miguel en su informe pericial.

11) Respecto de la patología 11ª (Aceras exteriores) : a Don Fausto , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Carlos Miguel en su informe pericial.

12) Respecto de la patología 12ª (Barandillas) : a Don Fausto , Don Avelino y Don Darío , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Rogelio en su informe pericial.

13) Respecto de la patología 13ª (Humedades en el sótano) : a Don Fausto , Don Avelino y Don Darío , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Carlos Miguel en su informe pericial.

14) Respecto de la patología 14ª (Jardinera) : a Don Fausto , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Doña Pura en su informe pericial.

15) Respecto de la patología 15ª (Muro de cerramiento de la parcela con la acera) : a Don Fausto , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Rogelio en su informe pericial.

16) Respecto de la patología 16ª (Zócalo desprendido) : a Don Fausto , Don Avelino y Don Darío , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Rogelio en su informe pericial.

17) Respecto de la patología 17ª (Interruptores de la habitación de matrimonio) : a Don Fausto , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Rogelio en su informe pericial.

18) Respecto de la patología 18ª (Tejado) : a Don Fausto , Don Avelino y Don Darío , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Pura en su informe pericial.

19) Respecto de la patología 19ª (Acceso a la finca desde la acera hasta e garaje) : a Don Fausto , Don Avelino y Don Darío , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Rogelio en su informe pericial.

20) Respecto de la patología 20ª (Saneamineto de las aguas negras) : a Don Fausto , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Carlos Miguel en su informe pericial.

21) Respecto de la patología 21ª (Alfeizar de las ventanas) : a Don Fausto , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Carlos Miguel en su informe pericial.

22) Respecto de la patología 23ª (Muro de contención de la parte posterior de la finca) : a Don Fausto , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Rogelio en su informe pericial.

23) Respecto de la patología 24ª (Muro de contención en el centro de la parcela paralela a la calle) : a Don Fausto , debiendo proceder a efectuar la reparación de la meritada patología siguiendo la solución constructiva indicada para la misma por el perito Don Rogelio en su informe pericial.

Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas del presente procedimiento "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 2 de junio de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandante D. Jesús Carlos y DÑA. Erica , y por la parte demandada D. Avelino y DÑA. Lucía , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de DÑA. Lucía se apela la sentencia por la no imposición de las costas a la parte actora derivada de su absolución en la sentencia.

Por la parte actora, DÑA. Erica Y D Luis Antonio Jesús Carlos se apela la sentencia, en primer lugar en cuanto a la aclaración y/o complemento de la sentencia denegada en primera Instancia.

Y en cuanto a un error al valorar la prueba e infracción del Art. 17 de LOE al absolver a la Sra. Lucía y al Sr. Darío como promotor.

La parte apelante alega que contrariamente a lo mantenido en la sentencia si que se ejercito la acción de responsabilidad contractual, y que no existe controversia en que los vendedores promotores eran la Sra. Lucía y el Sr. Darío el cual además era el constructor.

Discrepando asimismo del sistema de reparación acogido en la sentencia en diversas patologías así como la imputación de la responsabilidad que hace la sentencia de Instancia.

Por el Arquitecto Director de la obra se apela la sentencia por un error en la valoración de la prueba respecto de la atribución de responsabilidad en relación a diversas patologías, alegando que se efectúa una incorrecta calificación de las mismas en la sentencia e insistiendo en que la acción ejercitada se efectuó fuera del plazo de garantía establecido en la LOE.

SEGUNDO.- Entrando en el examen del recurso de apelación de la parte actora en relación al primer motivo invocado, denegación en Primera Instancia de la aclaración y/o complemento de la sentencia efectuada por la parte, señalar al respecto, que en cuanto a la primera petición, que en la sentencia se declara que la vivienda de autos adolecía de los defectos y vicios constructivos descritos en el dictamen pericial aportado con la demanda. En primer lugar se constata que tal petición por un lado es superflua e innecesaria cuando la sentencia condena a los demandados, excepción hecha de la Sra. Lucía , a reparar las deficiencias apreciadas; y en segundo lugar no cabía acoger el segundo pronunciamiento ya que no todas las patologías, o por lo menos en la forma que el informe pericial de la parte actora los describe son estimados en su integridad en la demanda. En consecuencia al aclaración era innecesaria.

La segunda petición formulada deriva de la no inclusión en el Fallo de la sentencia de una de las peticiones formuladas en la demanda, que era que además de la condena a reparar se incluyeran todas las obras, materiales, manos de obra, permisos etc a realizar.

Tal petición también debe desestimarse, ya que el Fallo de la sentencia ya va recogiendo como deben repararse cada una de las patologías con remisión a los informes periciales que se acogen en cada caso en los cuales ya se describen las actuaciones a realizar para llevar a cabo la reparación.

En cuanto a la última aclaración formulada, sobre el ejercicio acumulativa en la demanda de acción de responsabilidad contractual contra los promotores, en concreto contra la vendedora promotora, la Sra. Lucía . Es evidente que ello no puede ser objeto de una aclaración y/o complemento de la sentencia sino del correspondiente recurso de apelación como así lo ha articulado ya la parte apelante.

TERCERO.- En cuanto a lo que es en realidad el primer motivo del recurso de apelación, en relación a la absolución de la Sra. Lucía que era la vendedora-promotora. Señalar que dicho motivo del recurso esta íntimamente vinculado con el recurso de apelación en relación a la imposición de costas a la Sra. Lucía y que la misma ha interpuesto y que en consecuencia se examinaran conjuntamente, ya que la estimación del recurso de la parte actora conllevaría a la desestimación del de la Sra. Lucía .

La Sra. Lucía adujo en la contestación a la demanda y así fue acogido en la sentencia su falta de responsabilidad por no haber participado de ningún modo en la construcción de la vivienda litigiosa y no recaer en la misma la condición de promotor, sin embrago tal argumentación no puede ser acogida toda vez que fue también la vendedora de dicha vivienda y la que se beneficio de su venta.

Conforme se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010 (recurso 1368/2010 ): "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código Civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató.

En el caso presente la Sra. Lucía es la vendedora, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador".

Por ello, en esa misma sentencia se dice: "Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 1006 )". Y esta responsabilidad en garantía ha tenido reflejo legal en el artículo 17.3 de la LOE , razón por la cual la sentencia que venimos citando continúa diciendo: "El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente,"en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 26 de junio 2008 )".En definitiva, el promotor responde del producto terminado y no sólo por sus concretos actos vinculados al proceso de ejecución, al margen de la imputación de causalidad de los daños causados, por lo que resulta irrelevante, en relación con el promotor, determinar a qué agente del proceso de edificación se pueda imputar el daño, por lo que en nada se prejuzga la responsabilidad de terceros: se concreta el daño y la responsabilidad del promotor que, como vendedor, entrega un producto final defectuoso, sin establecer responsabilidad de terceros porque no se entra a analizar la causa del daño sino, tan sólo, el daño en si mismo considerado.

La responsabilidad derivada del contrato de compraventa de las viviendas es exigible frente al promotor, puesto que nace del incumplimiento o incorrecto cumplimiento de las obras ejecutadas. El promotor es el garante incondicional de la edificación en todo caso ( art. 17-3 LOE ), aunque no el único responsable, porque todos los agentes de la edificación responden "ex lege" ( art. 17 LOE ), frente a los propietarios y los terceros adquirentes del edificio o parte del mismo, por los daños materiales que se especifican en el precepto, todo ello sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales.

De todo lo anterior debemos concluir que, en el presente supuesto, la recurrente la Sra. Lucía . debe responder frente a la parte actora en su condición de-vendedora-promotora, ya que nos encontramos ante la existencia de defectos constructivos que implican el incorrecto cumplimiento de la obligación asumida de entrega de la cosa en condiciones adecuadas para servir al fin al que se destina, que no es otro que el de servir de vivienda de los adquirentes. Asimismo si bien la misma no es la que formalmente contrata a los demandados, no concurre en ella la condición de constructor ya que era el Sr. D. Fausto , su esposo, es claro que de hecho era también la promotora en el sentido de que la misma a través de su esposo como constructor, promociono la construcción de la vivienda que vendió a los actores en consecuencia también respondería al amparo de la LO E. Debiendo en consecuencia estimarse este primer motivo del recurso.

Señalar que la compatibilidad entre unas y otras acciones ha venido proclamándose de forma reiterada por la jurisprudencia. En particular, en lo que hace a la posible acumulación alternativa o eventual de la acción de responsabilidad basada en la existencia de un contrato de compraventa o de arrendamiento de obra y la regulada en la normativa especial cuando la acción se dirige contra el promotor, es el propio art. 17.1 de la LOE el que zanja la cuestión, al proclamarla expresamente. Podrá discutirse el ámbito objetivo de responsabilidad, pero, como se ha afirmado, el promotor responde de cualquier daño contractual que origine a los compradores, incluso aunque se trate de daños contemplados en el régimen específico del art. 17, produciéndose en cierto modo un cierto solapamiento de responsabilidades.

En esta misma línea, la jurisprudencia del Alto Tribunal, contrariamente a lo que sostiene la parte apelante, proclama sin ambages el doble fundamento de la responsabilidad: así, la reciente sentencia de 2 de marzo de 2012 afirma: "... esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civiles compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes..", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 )."

En consecuencia, debe estimarse este primer motivo del recurso y declarar la responsabilidad de la Sra. Lucía como vendedora- promotora, tanto como responsable contractualmente frente a los actores como dentro del ámbito de la responsabilidad de la LOE de todas y cada una de las patologías que se estiman acreditadas.

CUARTO.- Entrando en el segundo motivo del recurso en relación a las patologías respecto de las cuales la parte apelante discrepa de los pronunciamientos de la sentencia, en primer lugar deberá de fijarse las obligaciones de cada uno de los demandados en el proceso constructivo a los efectos de dilucidar su responsabilidad.

Para deslindar la responsabilidad de los distintos agentes de la edificación hay que partir de la doctrina de esta Sala sentada en múltiples sentencias, por todas la de 19/07/2006 (Rollo 227/2006, Sentencia 284/2006 ), que señala que debe realizarse poniendo en relación el defecto apreciado con las funciones que desarrollan cada uno de los agentes de la edificación. "Como es plenamente sabido, al ser doctrina reiterada de los Tribunales, la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada art. 1591 C.C ., es en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, pues el art. 1591 C.C . acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto, y sólo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proposición en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación.

El Código civil sólo reguló la figura del constructor y del arquitecto dentro del proceso constructivo, surgiendo con posterioridad la intervención de otros técnicos en la ejecución de la obra, como ha ocurrido con el aparejador o arquitecto técnico, cuyas funciones fueron reguladas por normas administrativas. Y así el artículo 2 del Decreto de 16 de julio de 1935 y artículo 1 del Decreto de 19 de febrero de 1971 establecían que le corresponde "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director".

La nueva Ley de Ordenación de la Edificación, que es de aplicación al caso de autos, regula claramente las funciones de todos los intervinientes de la obra, y lo hace de acuerdo con lo que venía ocurriendo en la realidad social. En toda ejecución de una obra destinada a vivienda era necesaria la existencia de un proyecto cuya elaboración era de la exclusiva competencia del arquitecto, de un director de la obra, que también era competencia del arquitecto que podía o no coincidir con el arquitecto proyectista y de un director de la ejecución de la obra. En cuanto a la dirección de la obra, intervienen dos profesionales como son el arquitecto y el arquitecto técnicos, solapándose muchas veces sus funciones, por lo que a la hora de exigir responsabilidad es necesario delimitar adecuadamente las mismas. La nueva Ley de la Ordenación de la Edificación nos puede servir de guía al respecto. Así podremos decir que el proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto y éste es el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el art. 2. El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable. El director de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. Tales atribuciones de funciones pueden en algunos casos también resultar insuficientes a la hora de determinar la responsabilidad de uno y otro, por lo que resulta necesario resaltar que el proceso constructivo, una vez elaborado el proyecto se compone de dos fases fundamentales, la primera es la relativa a la construcción de la cimentación y estructura, fase de gran relevancia pues de la misma depende la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio y la segunda se refiere a la construcción del resto de elementos constructivos e instalaciones, fase que repercutirá más en la calidad de la habitabilidad del edificio. A la vista de ello, es claro que el director de la obra debe intervenir en la primera fase de una forma asidua controlando la adecuación de la cimentación y de la estructura, siendo las funciones del director de la ejecución material más secundarias y sometidas a las directrices del proyecto y del director de la obra. Por el contrario, finalizada la estructura, son las funciones del director técnico las que cobran relevancia, quedando relegado el director de la obra a realizar funciones de mero control. Tal distinción se desprende claramente del artículo 12, 3, c) y del artículo 13, 2, c), así como del artículo 17, 1 de la Ley de Ordenación de la Edificación ".

Partiendo de los anteriores parámetros legales y jurisprudenciales aplicables al caso presente pasaremos a examinar los concretos motivos de apelación en relación a cada una de las patologías objeto del recurso de apelación

Patología nº1, revestimiento del baño.

La sentencia estima que es un defecto de acabado cuando el apelante mantiene que es un defecto de ejecución, y en cuanto al sistema de reparación, se alega que el acogido del perito Sr. Rogelio es incompleto porque no recoge determinadas partidas necesarias como la protección de sanitarios o la necesaria retirada previa del rejuntado o cambiando solo dos azulejos cuando hay más de afectados, alegando que debe acogerse el sistema propuesta por la Sra. Pura .

La parte apelante no tiene razón, ya que en el acto de la vista todos los peritos coincidieron en que estábamos en presencia de un defecto de acabado, estimando innecesario a los efectos de reparación lo mantenido por la pericial de la parte actora, en atención a la poca entidad de dicha patología, respondiendo el sistema de reparación del Sr. Rogelio a una solución de dicha patología no se ven motivos para modificar lo resuelto en la sentencia de Instancia.

Patología 2.- azulejos de la cocina,

La parte apelante reconoce que se trata de un defecto de acabado, pero discrepa de la solución reparadora, alegando que debe acogerse su pericial

No se aprecian motivos en el recurso lo suficientemente argumentados o justificados por los cuales la pericial del Sr. Rogelio no pueda acogerse ni que esta solucione la patología, en consecuencia, no se aprecian motivo alguno para modificar el criterio adoptado en la sentencia de Instancia.

3.- Fisuras en los tabiques,

La parte apelante no discrepa de la condena solidaria de todos los agentes, solicitando que se condene a la promotora y vendedora también, pero si del sistema de reparación. La sentencia de instancia acoge el sistema de reparación del perito Sr. Carlos Miguel , discrepando la parte, ya que su pericial recoge el mismo sistema de reparación y solo añade la protección del mobiliario.

Señalar al respecto, que al haber coincidido las periciales de los demandados en que no es necesario proteger el mobiliario como pretende la parte apelante, la solución adoptada en la sentencia de Instancia se aparece como lógica, y en consecuencia no existen motivos para no ratificarlos, máxime en supuestos como el presente en que los tres peritos de las partes demandadas han coincidido en que la reparación que pretende la parte actora, y no ya refiriéndose a esta concreta patología sino en general, es excesiva cuando lo evidencia que la misma asciende a la cuantía de unos 180.000 euros y el perito Sr. Rogelio en el acto de la vista ha manifestado que construir la casa ascendería actualmente a la cuantía de unos 204.000 euros.

4.- Mármol de la cocina

Al igual que anteriormente solicita que la condena sea solidaria de todos los agentes, solicitando que se condene a la promotora y vendedora también. En relación a esto último deberá estarse a lo resuelto anteriormente

En cuanto a la solución reparadora discrepa ya que acoge la reparación del Sr. Rogelio por ser más económica. La discrepancia entre dicha pericial y la de la parte actora es que esta prevé la solución de falta de empotramiento, lo cual implica que el mármol actual no sirve y ha de sustituirse por otro, alegando que esta es la solución correcta.

Con independencia de que sea la solución más económica, ya que este no es propiamente el único criterio que debe seguirse para optar por una u otra pericial sino el de que se repare correctamente, es lo cierto, que tanto el perito Sr. Rogelio como el Sr. Carlos Miguel han coincidido en que estamos en presencia exclusivamente en un problema de unión de lo construido y que es una reparación sencilla, en consecuencia deberá mantenerse lo resuelto en la sentencia de Instancia.

5.- Humedades en las paredes interiores.

Muestran su conformidad con la condena de todos los demandados pero incidiendo en que debe incluir la del promotor vendedor y ser solidaria.

Y en cuanto al sistema de reparación, la sentencia acoge la pericial del Sr. Rogelio alegando que la de la Sra. Pura es idéntica, que el único punto discordante es la reparación del aplacado o zócalo exterior de piedra, se alega que el Sr. Rogelio también lo repara.

Si como la misma parte apelante admite la pericial del Sr. Rogelio incluye la misma reparación que la pericial de la parte actora, no se alcanza a comprender la discrepancia de la parte debiendo mantenerse el sistema acogido en la sentencia de Instancia.

6.- Forjado sanitario

De nuevo solicita condena solidaria y de la vendedora. Y en cuanto al sistema de reparación la parte apelante mantiene que la pericial del Sr. Carlos Miguel que acoge la sentencia es la misma que la de la Sra. Pura pero que esta es más completa y que es la única que soluciona la reparación de todos los problemas.

De nuevo debe señalarse que si la solución de reparación que acoge la sentencia, la del Sr. Carlos Miguel , es la misma que acoge la de la pericial de la Sra. Pura , no se alcanza a comprender la discrepancia, sin que sea de recibo que se alegue que esta sea más completa ya que lo relevante es, como se ha referido anteriormente, que se repare adecuadamente, y en modo alguno la parte apelante discrepa de que la del Sr. Carlos Miguel no solucione el problema. Debiendo en consecuencia mantenerse lo resuelto en la sentencia de Instancia.

7.- Pavimento interior.

La parte apelante discrepa de que estemos solo en presencia de un defecto de acabado, ya que si bien su incidencia en la habitabilidad es menor que otras patologías si que incide un uso satisfactorio de la casa infringiendo lo establecido en el Art. 3 de la LOE , dice que la dirección facultativa no podía pasar por alto esto y es responsable con arreglo a lo dispuesto en el Art 17- 6 de la LOE

La parte apelante tiene razón no estamos solo ante un defecto de acabado sino propiamente de ejecución y que afecta a la habitabilidad, ya que como reconoce el perito Sr. Carlos Miguel , y los demás peritos también hay distintas tonalidades, juntas desiguales, algunas están picadas, lo que hace que ello alcance a la responsabilidad del Arquitecto Técnico y en consecuencia deberá responder también de dicha patología. Y ello porque si nos atenemos a los motivos aducidos por el perito Sr. Rogelio que mantiene que es un defecto de acabado, dado que difícilmente lo habría podido apreciar el Arquitecto Técnico dada la suciedad propia de toda obra, no pueden acogerse a la vista de las fotografías que obran en los informes periciales

. En consecuencia en este extremo si deberá darse la razón a la parte apelante y que la reparación se efectúe, como solicita la parte apelante, conforme a la pericial de la parte actora al estimarse que la misma garantiza la efectiva reparación de dicha patología.

8.- Fachadas.

Respecto a dicha patología la parte apelante discrepa, exclusivamente del sistema de reparación. La parte apelante discrepa de la sentencia de Instancia ya que acoge la pericial del Sr. Rogelio , a pesar de que el mismo no recoge ni admite que la capa superficial de estuco de la fachada se disgrega con la mano. En este extremo si que debe darse la razón a la parte apelante, ya que la pericial que acoge no aprecia todas las patologías que presenta y que la sentencia también reconoce. En consecuencia se estima más ajustado y acorde con la realidad de la patología acoger en este extremo la pericial de la parte actora, ya que la misma repara todas las patologías que no son negadas por los demás peritos, excepción hecha respecto de lo manifestado por el Sr. Rogelio .

9.- Pavimento de la terraza de acceso desde la sala de estar-comedor.

La parte apelante discrepa exclusivamente de haber acogido la sentencia el sistema de reparación propuesto por el Sr. Rogelio , ya que se alega que el mismo no actúa sobre las causas directas de dicha patología.

Si bien es cierto que el criterio estrictamente económico, como se ha referido anteriormente, no es el prioritario, para acoger uno u otro sistema de reparación, en el caso presente, la discrepancia de la parte apelante estriba, no ya en el sistema de reparación que recoge el Sr. Rogelio sino que el mismo no es explícito. Sin embrago si acudimos a la reparación que el mismo propone en su informe, (folio 526) no se aprecia que el mismo no sea correcto a los efectos de describir la actuación que ha de llevarse a cabo, y trabajos a realizar, en consecuencia deberá estarse a lo resuelto en la sentencia de Instancia al respecto.

10.- Escalera de acceso a la puerta de entrada principal.

La parte apelante muestra su conformidad con la condena de todos los demandados, si bien alega que la misma ha omitido que la condena es solidaria. Discrepando de haber acogido el sistema de reparación propuesto por el Sr. Carlos Miguel , alegando que el sistema que propone es el mismo que el que propone la perito Sra. Pura , solicitando que se acoja este. Si la misma parte alega que el sistema de reparación es el mismo no aprecia la Sala motivo alguno que justifique dicho cambio, debiendo en consecuencia mantenerse lo resuelto en instancia.

11.- Aceras exteriores.

La parte apelante discrepa de que estemos en presencia de un simple defecto de acabado, como recoge la sentencia apelada, y en que la responsabilidad deba recaer exclusivamente en el constructor.

Si como la misma sentencia de instancia admite y así lo afirmaron los peritos en sus informes, así el Sr. Carlos Miguel afirma que existe una falta de compactación del suelo y de sujeción al forjado de la vivienda, y lo atribuye a un defecto constructivo imputable al constructor, y, por su parte el Sr. Rogelio lo atribuye a un defecto de acabado imputable al promotor, y el Sr. Jeronimo a un asentamiento diferencial respecto de la casa, ante esta variedad de opiniones y ante la evidencia de la errónea ejecución de la misma, este o no acabada, es lo cierto que lo que se ejecuto esta mal hecho y en consecuencia estamos en presencia de un defecto de ejecución del que deberá responder el constructor y el arquitecto técnico.

Y en cuanto al sistema de reparación, se acoge el sistema propuesto por el Sr. Carlos Miguel al estimarlo el más adecuado a la vista de la patología referida, y sin que las alegaciones de la parte apelante puedan prosperar ya que al igual que en relación a la patología descrita anteriormente la misma parte apelante ya acepta que la solución dada por el perito es la misma que la de la Sra. Pura , en consecuencia deberá mantenerse la pericial del Sr. Carlos Miguel como sistema de reparación a realizar.

12.- Barandilla.

La parte apelante discrepa de que la responsabilidad sobre dicha patología recaiga solo sobre el constructor, dado, se alega, que ante la patología presentada, que se coloco de forma deficiente, torcida y mal sujetada afecta a la habitabilidad de la vivienda.

La parte recurrente tiene razón no estamos en presencia de un simple error de ejecución sino que el mismo transciende al afectar a la habitabilidad al crear un riesgo para las personas que habitan la vivienda, en consecuencia la responsabilidad deberá extenderse al Arquitecto Director de la obra y al Arquitecto Técnico, ya que un error de ejecución de tal calibre y tan visible no podía pasar desapercibido.

La parte también discrepa que la reparación deba efectuarse siguiendo el sistema del Sr. Rogelio , ya que se alega que no describe como debe efectuarse. Sin embrago si examinamos dicho informe apreciamos (folio528), que si bien si que no es muy explicito al respecto, si que también debemos afirmar que efectuar la sujeción de una barandilla, no se aparece como una obra de una entidad tan compleja para que con dichos datos no pueda efectuarse correctamente.

13.- Humedades en el sótano.

La parte apelante nuestra su conformidad con la condena de los demandados, si bien no recoge el carácter solidario de dicha condena, discrepando del acogimiento de la pericial del Sr. Carlos Miguel ya que el mismo omite la partida relativa a la impermeabilización de la terraza que si la incluye la Sra. Pura .

En este extremo si que debe darse la razón a la parte actora y acoger el sistema de reparación propuesto por la Sra. Pura ya que comprende la impermeabilización de la terraza lo cual es necesario para la correcta reparación de dicha patología, máxime cuando la misma sentencia de instancia ya admite, recogiendo el criterio del Sr. Rogelio que existe una indebida impermeabilización de la terraza.

14.- Jardineras.

Si nos atenemos a las diversas causas, que recogen todos los peritos, excepto el Sr. Rogelio , todos los demás le atribuyen en sus informes defectos de ejecución, en consecuencia con independencia que en parte la obra este acabada o no es evidente que lo ejecutado esta mal hecho y en consecuencia deberá repararse y siendo un defecto de ejecución del mismo deberá responder tanto el constructor como el Arquitecto Técnico.

15.- Muro de cerramiento de la parcela con la acera

La parte recurrente discrepa de que estemos en presencia de una simple valla y no de un muro de contención de tierras como así realmente lo es, solicitando se revoque la sentencia y se condene a todos los demandados a su reparación.

En relación a dicha patología ante las discrepancias entre los diversos peritos, no sobre que existen un muro y que este actualmente hace de miro de contención de tierras, sino si lo que estaba proyectado era una simple valla o un muro de contención de tierras. Los peritos de los demandados mantienen que actualmente hace de muro de contención de tierras porque son los actores los que han modificado su configuración.

Ante las dudas surgidas deberemos de acudir a la norma que rige la carga de la prueba para dilucidar la controversia, y en relación a tal hecho no cabe duda que la carga de la prueba incumbía a la parte actora. Pues bien si nos atenemos a lo manifestado por la Sra. Pura en el acto de la vista, no podemos llegar a la conclusión de que efectivamente en el proyecto era un muro de contención de tierra y ello porque ante reiteradas preguntas de las partes, no pudo decir con seguridad y concreción que lo que se tenía que construir era un muro de contención de tierras, limitándose a afirmar que ahora si que lo era, que era lo que ella había visto que había ahora. En consecuencia deberemos de estimarlo como un hecho no acreditado, y en consecuencia mantener lo resuelto en la sentencia de Instancia.

16.- Zócalo desprendido.

La parte apelante alega que respecto a dicha patología solo solicitaba la condena al promotor y al constructor a pesar de lo cual la sentencia condena a todos los demandados. La discrepancia de la parte apelante estriba de nuevo en el sistema de reparación acogido, que de nuevo afirma que la sentencia acoge el del Sr. Rogelio cuando es el mismo que el de la Sra. Pura , solicitándose e acoja este. Si como la misma parte alega el sistema es el mismo en nada justifica la modificación del sistema de reparación que ha cogido la sentencia de Instancia debiendo mantenerse.

17.- Interruptores habitación de matrimonio.

La parte apelante solicita la condena de todos los demandados. No asiste razón a la parte apelante, ya que estamos en presencia de un defecto de incorrecta instalación por parte del instalador con lo cual la responsabilidad solo puede extenderse al constructor, como correctamente ya lo recoge la sentencia. En cuanto al sistema de reparación, si observamos el sistema propuesto por el Sr. Rogelio (folio 530) vemos que es lo suficientemente explicito y en consecuencia no se aprecia razón alguna que justifique su no acogimiento.

18.- Tejado.

Respecto de dicha patología solo se apela en relación a que la condena debe ser solidaria de todos los condenados a su reparación.

19.- Acceso a la finca desde la acera hasta el garaje.

La parte muestra su conformidad con la condena de todos los demandados solicitando que la misma sea solidaria.

De nuevo la discrepancia estriba en el sistema de reparación acogido en la sentencia de instancia, ya que acoge la del Sr. Rogelio , alegando que debe ser acogida la de la Sra. Pura por ser mucho más completa clara y razonada.

Si observamos la pericial del Sr. Rogelio (que salvo error u omisión esta reflejado en la página 22 y no en la 19 de su informe) es lo suficientemente explícita y descriptiva de las reparaciones a realizar incluidas medidas, en consecuencia deberá mantenerse lo resuelto en la sentencia de Instancia.

20.- Saneamiento de aguas negras.

La parte apelante discrepa que la responsabilidad deba recaer exclusivamente en el constructor ya que alega que debe extenderse al Arquitecto Técnico. Al haber coincidido los peritos en que se trata de un defecto de ejecución al no haber instalado correctamente los tubos de PVC no se estima que este defecto puntual de ejecución deba extenderse al arquitecto técnico.

Y en cuanto a la solución constructiva, se alega que la adoptada en la sentencia acogiendo la del perito Sr. Carlos Miguel es análoga a la de la Sra. Pura , si bien esta es más completa. De nuevo debe señalarse que si la misma parte apelante, estima que la reparación acogida es la misma, que la que propone la Sra. Pura , en nada justifica que deba modificarse lo resuelto en la sentencia de Instancia, ya que el hecho de que la de la parte actora sea más completa no quiere decir que la acogida no solucione el problema.

21.- Alfeizer de las ventanas.

La parte apelante discrepa que la condena solo alcance al constructor alegando que la responsabilidad también debe extenderse al Arquitecto Técnico, Habiendo coincidido las periciales, incluida la pericial de la parte actora, en que estamos ante un problema de utilización de material inadecuado, excepción hecha del Sra. Rogelio que no aprecia defecto alguno, la responsabilidad debe recaer sobre el constructor, no pudiendo extenderse el deber de vigilancia y control del arquitecto técnico a tales hechos derivados del mortero utilizado en la obra.

En cuanto al sistema de reparación, deberá mantenerse lo resuelto, ya que si la misma parte apelante reconoce que tan adecuado es la acogida en la sentencia de instancia como la de la Sra. Pura , no hay motivo alguno para modificar lo resuelto en la sentencia de instancia.

22.- Falta de colocación de la puerta corredera del comedor.

La parte sentencia desestima tal pretensión por no haberse ejercitado la acción de responsabilidad contractual. En este extremo y atendiendo a lo resuelto anteriormente en relación al ejercicio cumulativo de ambas acciones deberá acogerse la pretensión de la parte apelante y en atención al incumplimiento contractual en relación a dicha puerta corredera condenar a la Sra. Lucía y al Sr. Darío a su colocación conforme a lo pactado.

23.- Muro de contención de la parte posterior de la finca.

24.- muro de contención en el centro de la parcela paralelo a la calle

La parte apelante discrepa que la responsabilidad deba recaer solo en el constructor alegando que la misma debe extenderse también al Arquitecto Director de la obra y al Técnico. Y ello en base a que los mismos se ejecutaron en forma diversa a la proyectada y que se ejecutaron mal.

La parte apelante tiene razón en el supuesto presente en que no solo no se ejecuto con arreglo a lo proyectado, sino que además lo ejecutado se hizo mal, la responsabilidad debe recaer en todos los agentes que intervinieron, el arquitecto director de la obra y el técnico por permitir un cambio de proyecto y por no controlar y verificar que el cambio se efectuaba correctamente, en consecuencia en este caso la responsabilidad debe ser solidaria de todos los codemandados.

También discrepa del sistema de reparación acogido alegando de nuevo que el acogido del Sr. Rogelio es incompleto, debiendo acogerse el de la Sra. Pura .

De nuevo debe decirse que si nos atenemos al informe del Sr. Rogelio , no vemos que el mismo sea incompleto o que no solucione debidamente la patología en consecuencia deberá mantenerse lo resuelto.

25.- Muro de cierre de la parcela lindante con la parcela vecina.

En relación con esta no propiamente patología, ya que lo que ha acaecido es que no se ha ejecutado, la responsabilidad debe recaer en los vendedores.-promotores. y en ello deberá de nuevo darse la razón a la parte apelante en atención a lo resuelto anteriormente.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la estimación parcial del recurso.

QUINTO.- Por el Arquitecto, D. Avelino Se apela la sentencia, por un error en la valoración de la prueba en concreto en la valoración de la prueba pericial.

Incorrecta apreciación de la prueba en cuanto a la afectación de la habitabilidad, a la imputación de responsabilidad individualizada a los agentes de la edificación y a los plazos de garantía, en concreto y respecto de las patologías 1, 2, 3, 7, 8, 17, 18, 19, 22 y 23 son defectos de acabado. Alegando que el plazo de garantía para todos los defectos que no afectan a la habitabilidad es de un año, el cual se alaga al momento de interponerse la demanda, había quedado ampliamente superado (la demanda se presento el 23 de marzo de 2009 y el plazo de un año finalizaba el 27 de octubre de 2008, al haberse detectado las patologías en abril de 2008), alegando que la sentencia no lo resuelve infringiendo lo dispuesto en el Art. 218 de la L.EC . Los defectos de acabado son defectos de ejecución y solo pueden imputarse al constructor pero no al apelante como Arquitecto proyectista y director de la obra.

Empezando por resolver dicha cuestión, señalar, no siendo un hecho controvertido, que es de aplicación al supuesto presente la ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, sobre la cuestión planteada es clarificadora la Sentencia de esta Sala de fecha 07/05/2010nº de recurso186/2010 ponente Ilmo. Sr. Fernando Ferrero Hidalgo, que al respecto dice:

"Efectivamente, el artículo 17. 1. de la LOE dice que "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

Por otro lado, el artículo 18.1diceque "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual".

" Así, los plazos previstos en el artículo 17, denominados como plazos de garantía, tienen la misma naturaleza jurídica que tenía el plazo de diez años establecido en el artículo 1591 del Código civil , y lo que el legislador exige con el establecimiento de tales plazos es que los vicios de la construcción aparezcan durante el transcurso de los mismos, que nada tienen que ver con el ejercicio de la acción judicial, de tal forma que si los mismos han surgido durante tales plazos, habrá nacido en el propietario de la vivienda la posibilidad de ejercer las acciones reparatorias correspondientes, en cuyo caso deberá ejercitar la acción judicial en el plazo de dos años según el artículo 18, aunque puede interrumpirse la prescripción. Por el contrario, si los vicios constructivos no surgen durante los plazos previstos en el artículo 17, no habrán nacido las acciones previstas en la propia Ley para exigir la reparación de los mismos, sin perjuicios de las acciones contractuales que puedan existir. Con lo cual exigir que la acción judicial se ejercite dentro de los plazos de garantía previstos en el artículo 17noes correcto jurídicamente."

Aplicándolo al caso presente vemos que el certificado final de obra es de 26 de octubre de 2007, la vivienda fue adquirida y empezaron a residir en la misma en abril de 2008 cuando aparecieron las patologías en consecuencia el plazo de garantía finalizaba en octubre de 2008, y la demanda se interpuso en fecha 23-03-2009, en consecuencia la acción no esta caducada.

SEXTO.- Se alega como segundo motivo de la apelación que no pueden imputárseles aquellos defectos de la vivienda que no afecten a la habitabilidad. en concreto, invoca la incorrecta imputación de las siguientes patologías:

3.- Fisuras en los tabiques.

Se alega que todos los peritos están conformes en que son debidos a movimientos estructurales normales.

En supuestos como el presente en que hay una diversidad de causas en las fisuras aparecidas y que estas son generalizadas en diversas estancias, y en las que ni siquiera los peritos se ponen de acuerdo en la causa de algunas de ellas, la solución no pude ser otra ante la imposibilidad de individualizar la responsabilidad que acoger la responsabilidad solidaria como ha efectuado la sentencia de instancia.

Añadiendo, por lo que se refiere a las grietas y fisuras, un análisis conjunto de todos lo dictámenes periciales nos lleva a confirmar lo decidido en la sentencia recurrida, ya que frente a los argumentos del recurso del arquitecto, en absoluto se comparten los mismos ya que si bien puede haber algunas fisuras que obedezcan a la razón invocada por la parte apelante, especialmente las interiores y no todas ellas sin embargo no es ello compartido por todos los peritos respecto a las exteriores. Señalar que aunque actualmente no tenga una incidencia en ese momento sobre la estabilidad y seguridad, ya que en todo caso la existencia generalizada de ese tipo de vicios constructivos afectarían a la habitabilidad en una interpretación finalística de la Ley, pues no sería aceptable la asunción de tales vicios, cuando ello deriva de un claro incumplimiento de las funciones del proyecto y de la dirección técnica y ejecución. En consecuencia deberá mantenerse lo resuelto en la sentencia de Instancia.

En cuanto a la patología 4) 4, mármol de la cocina

Se alega que todos los peritos, incluido el de la actora estuvieron de acuerdo en que era debido que no se coloco un ángulo metálico en forma de T, alegando que es competencia del industrial que lo coloco y es un defecto de acabado.

En el supuesto presente si que debe darse la razón al apelante, ya que todos los peritos han coincidido en que el hecho de que tenga 1 0 2 cm no es un defecto, que lo que es necesario es efectuar una fijación, que existe solo un problema de unión, en consecuencia, dicho defecto excede de la órbita de responsabilidad del Arquitecto Director de la obra y por ello deberá excluirse su condena.

Patología nº 5, humedades en paredes interiores del inmueble

5- 1Aceras perimetrales discrepa de su atribución de responsabilidad, alega que al ser una obra inacabada no cabe atribuirle responsabilidad al respecto señalar que la sentencia no atribuye responsabilidad al apelante y si solo al constructor.

5-2camara sanitaria esta conforme con la condena

5-3 Sistema de drenaje de las aceras, dice que es una partida no acabada y en consecuencia no puede ser objeto de condena al ser una obra inacabada. Se reitera lo señalado anteriormente en relación a dicha patología

5-4 Pendientes de las aceras y de las terrazas mal ejecutadas

Respecto de e las aceras al estar inacabadas, reitera lo anterior, y que en todo caso el no es el que debe contralar la ejecución. Solo cabe remitirnos a lo señalado anteriormente respecto a dicha patología en relación al recurso de la parte actora y a lo que se expondrá en relación a la patología enumerada por la parte apelante como nº 9.

8 - Fachadas.

Alega que todos los peritos lo estima un defecto de ejecución, contrariamente a lo manifestado por la parte apelante vemos, que al igual que la patología nº 3, las humedades existentes se producen no solo por la deficiente entrega entre el monocapa y el zócalo sino también n que las humedades se producen por la defectuosa entrega, debiendo responder todos los intervinientes en la construcción, como recoge la sentencia de Instancia. La Sra. Pura y Sr. Rogelio también lo atribuyen a la actuación de todos los demandados incluido el Arquitecto Técnico y que atendiendo a lo señalado anteriormente en relación a las grietas y fisuras y lo generalizado de las mismas solo cabe llegar a la conclusión que llega la sentencia de Instancia que la responsabilidad es solidaria de todos los demandados, máxime en supuestos como el presente en que convergen diversas causas y ante la imposibilidad de individualizar la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo

9- Pavimento de la terraza de acceso desde la sala de estar-comedor.

Se alega que estamos ante un problema de ejecución y que la sentencia transcribe mal lo recogido por los peritos.

De lo que no cabe duda alguna a la vista de las periciales, es que la terraza esta mal ejecutada, y lo esta porque las pendientes son incorrectas, en ello han coincidido todos los peritos en el acto de la vista, en consecuencia estamos en presencia de un defecto que excede del mero defecto de ejecución ya que entra de lleno en un mal diseño del proyecto, y que como ya el perito Se Rogelio y el Sr. Carlos Miguel ya recogen la responsabilidad alcanza tanto al Director de la obra como al Técnico.

Señalar al respecto que esta es una cuestión que tiene gran importancia la relativa a las pendientes de las terrazas para un adecuado desagüe de las mismas y evitar el efecto "piscina", que a su vez provoca la filtración del agua y la aparición de humedades. Defecto que no resulta controvertido. Claramente es competencia del arquitecto no solo su adecuado proyecto sino comprobar que existe la pendiente proyectada o al menos una mínimamente exigible conforme a la lex artis para evitar los problemas ante los que ahora nos encontramos.

Hay que recordar las bases de exigencia jurisprudencial de la responsabilidad del Arquitecto, acudiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 abril 2000 que resume: "El artículo 1591 del Código Civil delimita la responsabilidad del contratista en cuanto a los vicios de la construcción y del arquitecto en lo que atañe a los vicios del suelo y de la dirección; ámbitos respectivos de responsabilidad que, aparte las hipótesis de acción plural y de indiscernibilidad por imposibilidad de individualización, han venido siendo objeto de configuración singular por parte de una profusa jurisprudencia. Circunscribiendo el tema a la responsabilidad del Arquitecto, y a la perspectiva concreta de los deberes que le corresponden como Técnico superior a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, esta Sala ha declarado que «la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra» ( sentencia de 27 junio 1998 ); «en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis"»( sentencia de 28 enero 1994 ); «al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio»( sentencia de 13 octubre 1994 ); «al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos»( sentencia de 15 mayo 1995 , con cita de otras); «corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado.. no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria»( sentencia de 19 noviembre 1996 , y amplia cita); «responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado..; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional»( sentencia de 18 octubre 1996 ); «en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva»( sentencia de 24 febrero 1997 ); responde por culpa «in vigilando» de las deficiencias fácilmente perceptibles( sentencia de 29 diciembre 1998 ); «le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma»( sentencia de 19 octubre 1998 )".Y, de igual modo, la Sentencia de 25 de octubre de 2004, recuerda que "la jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los Arquitectos y así se ha declarado que el Arquitecto no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra( sentencia de 10 julio 2001 ), correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo más correcta posible( sentencia 19 noviembre 1996 ), lo que no obsta el ejercicio de funciones convergentes atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en las respectivas actividades que les incumben( sentencia de 15 abril 1991 ), ya que los Arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto y por tal razón no basta con que se limiten a hacer constar en el Libro de Ordenes las imperfecciones que aprecien, pues se les impone un plus mayor en su gestión directora superior, ya que deben en todo momento comprobar las rectificaciones o subsanaciones ordenadas y antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción, único medio de garantizar a los posteriores adquirentes que no resulten defraudados en sus aspiraciones a una habitabilidad posible, segura y cómoda, conforme a las directrices que sienta la Sentencia de 12 de noviembre de 2003 ".

El arquitecto debió completar el proyecto y dar las órdenes oportunas en orden a la adecuada impermeabilización de las terrazas y a su inclinación, asegurándose de que sus órdenes e instrucciones se cumplían correctamente.

10 - escalera de acceso a la puerta de entrada principal.

Se alega que esta de acuerdo con la causa que recoge la sentencia "defectuosa compactación de las tierras" pero no en que se le atribuya la responsabilidad, al ser competencia del constructor y del arquitecto técnico.

En este extremo si deberá darse la razón a la parte apelante toda vez que la misma es un defecto de de ejecución, como así coincidieron todos los peritos., y en consecuencia deberá excluirse de la condena del apelante

13.- Humedades del sótano.

Se alega que el perito Sr. Carlos Miguel demostró que el proyecto preveía la impermeabilización del sótano y ningún otro perito discrepo.

El Se Carlos Miguel lo que manifestó en el acto de la vista es que en la Memoria se habla de de forma genérica de ello, pero en ningún momento consta que en el proyecto ejecutivo así conste, debiendo en consecuencia responder. Solo cabe aquí dar por reproducida la jurisprudencia en torno a la responsabilidad del arquitecto director de la obra para desestimar tal motivo. ya que ni la facilidad constructiva o los conocimientos que puedan tener los otros profesionales le exima de su responsabilidad.

16.- Zócalo desprendido.

Se alega que la sentencia lo atribuye al mal material empleado y la forma de colocación del mismo. En este extremo tampoco puede darse razón a la parte apelante, toda vez que la elección de los materiales compete al mismo y en consecuencia no estamos solo ante un problema de ejecución. Nos remitimos a la jurisprudencia anteriormente transcrita.

18.- Tejado

Se alega que a través del informe complementario del Sr. Rogelio quedo acreditado que las tejas rotas eran 16.

la sentencia estima que parte de las tejas estaban mal amorteradas, alegando que no es un defecto generalizado y que en todo caso es responsabilidad del constructor.

Contrariamente a lo mantenido por la parte apelante, y en ello han coincidido los peritos no solo estamos ante un problema de ejecución sino que el defecto va más allá, ya que como puso de manifiesto el perito Sr. Carlos Miguel coincidiendo con la perito Sra. Pura , no todas las tejas estaban amorteradas, y si bien la normativa no exige que se amorteren todas una buena " praxis constructiva " así lo aconseja, como así lo pusieron de manifiesto el perito Sr. Carlos Miguel y la Sra. Pura , por tanto la condena del apelante es ajustada a derecho a la vista del tipo de patología y causa del mismo. Nos remitimos de nuevo a la jurisprudencia señalada anteriormente.

19.- Acceso a la finca desde la acera hasta el garaje.

Alega que fue un error de replanteo de la escalera y los peldaños, competencia del Arquitecto Técnico art. 13.2 loe , junto con una defectuosa ejecución del mismo, dice que el replanteo se efectúa ya en la obra, no en fase de diseño del proyecto y su competencia pertenece al director de la ejecución material.

El director de obra y el director de la ejecución que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

si bien, es cierto que el art 13.2c) de la LOE le atribuye competencia al Arquitecto Técnico en el replanteo de la obra, también el art. 12.3 le atribuye al director d e la obra la obligación, entre otras de verificar el replanteo. Debe tenerse en cuanta que en el caso presente que además de una mala ejecución estamos en presencia de un defecto de proyecto ya que consta, como recoge la perito Sra. Pura ,, los escalones están mal distribuidos y sus dimensiones no son uniformes. En consecuencia no estamos solo ante un defecto de ejecución, que también existe, sino también en un mal diseño del proyecto, y en todo caso ante una falta de vigilancia y control que también compete al apelante, muy especialmente ante el error tan evidente en la ejecución realizada.

SÉPTIMO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. Avelino y D. Jesús Carlos y DÑA. Erica y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, y que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Lucía se le impondrán las costas de esta alzada y no se hará pronunciamiento expreso respecto de las costas de Primera Instancia al estimarse parcialmente la demanda contra la misma.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Lucía y que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por D. Jesús Carlos y DÑA. Erica , y D. Avelino todos ellos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farners, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 412/2009, con fecha 02/06/2011, del que dimana el presente rollo de apelación.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido siguiente:

Que la condena de los demandados en relación a las diversas patologías objeto de la condena respectiva es solidaria.

Que se estima parcialmente la demanda contra DÑA. Lucía condenándola solidariamente con cada uno de los distintos responsables de las patologías objeto de la condena en Primera Instancia y en esta alzada.

De la patología nº 4 se excluye la condena de D. Avelino .

De patología nº 7 se condena también a D. Avelino y a D. Darío .

En la patología nº 8 el sistema de reparación será el recogido por la perito Sra. Pura .

En la patología nº 10 se excluye de la condena a D. Avelino .

En la patología nº 11 se condena también a D. Darío y el sistema de reparación será el de la pericial del Sr. Carlos Miguel .

En la patología nº 12 se condena también a D. Avelino y a Dº Darío .

En la patología nº 13, la reparación deberá efectuarse conforme a la pericial de la Sra. Pura .

En la patología nº 14 se condena también a D. Darío .

En relación a la patología nº 22 se condena a su colocación a D. Fausto y a D. Lucía .

En relación a la patología nº 23 y 24, la condena se extiende también a Dº Avelino y a D. Darío .

En relación a la patología nº 25 la condena lo será exclusivamente de Dº Fausto y DÑA. Lucía .

Declarando la responsabilidad solidaria de todas las patologías con los distintos responsables A D. Fausto Y A DÑA. Lucía .

Se estima parcialmente la demanda frente a DÑA. Lucía y no se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas de Primera Instancia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso de los demandantes y de D. Avelino y procede imponerlas respecto del recurso de DÑA. Lucía .

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la lec 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. también cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta sala en el plazo de cinco día.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.