Sentencia Civil Nº 316/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 406/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00316/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N01250

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

-

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 37 1 2012 0105128

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CARRION DE LOS CONDES

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000147 /2012

Apelante: Alfonso , Zulima

Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO

Abogado: ANGEL PAREDES MONTERO,

Apelado: Antonieta , Concepción

Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Abogado: EDUARDO BUENO SEBASTIAN

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 316/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. D. Ignacio J. Ráfols Pérez

IImos. Sres. Magistrados

D. Carlos Miguélez del Río

D. Manuel Gómez Tomillo ------------------------------

En Palencia a dieciocho de diciembre de dos mil doce.

Vistos en esta Audiencia Provincial los presentes autos sobre recurso de apelación, entre partes, de una, como apelante Alfonso y Zulima , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. José Manuel Treceño Campillo, y como parte apelada, Antonieta e Concepción representadas por el Procurador Sr. José Carlos Hidalgo Freyre y siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes, en el Juicio Verbal nº 147/2012, se dictó sentencia el día 27 de julio de 2012 cuya parte dispositiva dice ' estimar totalmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Antonieta e Concepción contra Alfonso y Zulima , DECLARAR que es indispensable para reparar la construcción sita al fondo del inmueble en Villoldo ( Palencia), CALLE000 nº NUM000 ( ahora CALLE001 NUM001 ), propiedad de los hermanos Concepción Antonieta y cuya pared colinda con la propiedad de los accionados, colocar un andamio en la finca de ellos demandados, CONDENÁNDOLES a permitir su instalación y a que los trabajadores que se contraten accedan al mismo, y con materiales para efectuar las reparaciones necesarias, durante el plazo de duración de las obras, que será el indispensable, y que el perito establece de forma orientativa en diez días, salvo complicaciones imprevisibles, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se les irrogue y que, la acreditación de otros gastos, se fija en la suma de 20 euros diarios. TENER POR ALLANADA A LA PARTE DEMANDADA A LAS PRETENSIONES DE CONDENA efectuadas en el petitum de la demanda a.- arrancar los árboles plantados junto a la pared objeto de reparaciones y que se encuentran a una distancia inferior a dos metros, fijándose cuales son cuando se puedan medir por el perito de esta parte; deberán hacerlo en el plazo de un mes y para el supuesto de no hacerlo, se efectuará a su costa; a.- retirar las tejas que tienen apiladas junto a la pared de la edificación de los hermanos Concepción Antonieta y objeto de reparaciones, en el plazo de un mes; y para el supuesto de no hacerlo en el plazo establecido, que se retiren a su costa. CONDENAR a la parte demandada a satisfacer a la actora las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Por el Procurador Mediavilla Cofreces, en representación de los demandados Alfonso y Zulima , se presentó en tiempo y forma recurso de apelación frente a dicha resolución.

TERCERO.-Del recurso interpuesto de dio traslado a la parte apelada-demandante, Antonieta e Concepción , quien presentó escrito oponiéndose la recurso y solicitando su desestimación.

CUARTO .-En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia que estimar la demanda interpuesta, declarando que era indispensable para reparar la construcción de los actores colocar un andamio en la finca de ellos demandados, condenando a estos a permitir su instalación y a que los trabajadores que se contraten accedan al mismo, y con materiales para efectuar las reparaciones necesarias, durante el plazo de duración de las obras, que será el indispensable, y que el perito establece de forma orientativa en diez días, salvo complicaciones imprevisibles, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se les irrogue y que, la acreditación de otros gastos, se fija en la suma de 20 euros diarios, y que tuvo por allanada a la parte demanda en cuanto a las pretensiones consistentes en arrancar los árboles plantados junto a la pared objeto de reparaciones y que se encuentran a una distancia inferior a dos metros, fijándose cuales son cuando se puedan medir por el perito de esta parte; deberán hacerlo en el plazo de un mes y para el supuesto de no hacerlo, se efectuará a su costa, y a retirar las tejas que tienen apiladas junto a la pared de la edificación de las demandadas en el plazo de un mes; y para el supuesto de no hacerlo en el plazo establecido, se alzan ahora Alfonso y Zulima alegando error en la fijación del objeto del pleito e infracción del art. 394 de la LEC .

Frente a ello, la parte apelada-demandante Concepción y Antonieta , solicitante la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo alegado por la parte recurrente se refiere al supuesto error en la fijación del objeto del pleito.

Se sostiene por los apelantes que, al margen de las pretensiones allanadas, con la demanda se pidió reparar la construcción de su propiedad, colocar un andamio en la finca de los demandados y condenarles a permitir su instalación y que, sin embargo, del contenido del escrito inicial se observa que dicha petición genérica de ' reparar la construcción', se desdobla en dos, la primera retejar para evitar las goteras que en la actualidad existen y, la segunda, pintar la fachada posterior. Concluyen los apelantes que ellos nunca se han opuesto a la colocación de un andamio para consolidar y pintar la fachada posterior y que, su oposición, se refiere a que la instalación de los andamios sea necesaria para retejar el tejado y evitar goteras.

Desde luego, no le falta razón a la parte recurrente cuando alega que la petición de reparar la construcción contenida en el suplico de la demanda es excesivamente genérico y que, por ello, se debió de pedir con claridad y precisión las pretensiones solicitadas por los actores, conforme dispone el art. 437 de la LEC . Ahora bien, con ser eso cierto, no lo es menos que en el hecho tercero de la demanda se hace constar que es indispensable montar un andamio en la finca de los demandados para efectuar reparaciones precisas en la propiedad de las demandantes, reparaciones que, se indica en el mismo fundamento, consisten en retejar para evitar goteras que existen en la actualidad y en consolidar y pintar la fachada posterior, al encontrarse fisurada y en un estado precario.

En la resolución recurrida se estima totalmente las pretensiones de la demanda y se condena a los demandados a permitir en su finca la instalación de un andamio para permitir a los actores efectuar las reparaciones necesarias en su vivienda, es decir, retejar para evitar goteras que existen en la actualidad y consolidar y pintar la fachada posterior. Los recurrentes argumentan que nunca se han opuesto a que se instale en su propiedad un andamio para reparar la fachada posterior pero, en cambio, muestran su disconformidad con que, desde ese mismo andamio instalado en su finca, se reparen las goteras del tejado de la casa de los actores con el argumento de que estos pueden tener acceso a su tejado tanto por su propiedad como por dos zonas de dominio público.

Es cierto que el art. 569 del Cc establece una especie de servidumbre de andamiaje que supone una limitación legal del dominio de carácter temporal, al señalar que si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamio, el dueño de este predio está obligado a consentirlo. Es cierto también, que para ello es preciso que sea indispensable pasar por predio ajeno. Si ninguna duda presenta la pretensión consistente en la instalación del andamio para reparar la fachada posterior, por cuanto los mismos apelantes así lo reconocen y aceptan, no ocurre lo mismo con la petición de que el andamio se utilice también para reparar las goteras del tejado, por cuanto al tejado se pudría acceder desde la finca de los actores y desde zonas públicas, con lo cual ya no existiría la nota de necesidad para pasar por la finca de los demandados.

La parte apelada argumenta que las goteras forman parte de la reparación de la cumbrera, es decir, del encuentro entre la pared a reparar y el tejado. En todo caso, decimos nosotros que las actoras bien pudieron especificar con la demanda tal pretensión para no causar indefensión alguna a los demandados ya que, como antes hemos indicado, en el hecho tercero del escrito inicial sólo se habla de retejar para evitar las goteras existentes. De cualquier forma, lo que no parece admisible ni proporcionado ni ajustado a la buen fe cuyo principio contiene el art. 7 del Cc , es que estando los actores obligados a instalar un andamio en la finca de los demandados para arreglar la pared de su vivienda, se les obligue también a instalar otro andamio en su propiedad o en zona pública para reparar las goteras existentes, pareciendo lógico que se les permita utilizar el andamio, que es necesario instalar en la finca de los demandados, también para reparar las goteras existentes y que, en efecto, pueden tener su origen en la cumbrera del tejado del mismo inmueble. No olvidemos que la limitación que impone el precepto indicado al predio ajeno tiene como finalidad ofrecer una racional utilidad a favor de quien ejercita el derecho y que exclusivamente puede negarse ante la ilicitud de lo solicitado, circunstancia esta que no concurre en el caso que nos ocupa y más si tenemos en cuenta que las obras durarán solo diez días, salvo complicaciones, y que se ha fijado una debida indemnización de 20 euros por cada día que estén instalados los andamios, con lo cual los posibles daños y perjuicios que se puedan irrogar a los demandados quedan suficientemente compensados.

El motivo de desestima.

TERCERO.- Sobre la vulneración del art. 394 de la LEC , debemos partir de los siguientes hechos cuya realidad consta en las actuaciones: a) con anterioridad a la presentación de la demanda los actores, a través de su aseguradora, comunicaron por escrito al ahora recurrente Alfonso para que les permitiera el acceso a su finca para poder reparar una de las paredes de su vivienda; b) el día 29 de septiembre de 2010, el Sr. Alfonso contestó a tal requerimiento en el sentido de que podían pasar por su finca a pintar la pared, pero con la condición de que los operarios tenían que ser de su confianza; c) el 12 de marzo de 2012, por las hermanas Sras. Concepción se presenta el correspondiente juicio verbal, solicitando la condena del demandado no solo a que les permitiera la instalación del andamio en su propiedad para reparar la pared, sino también para retejar las goteras existente, a arrancar unos árboles plantados a menor distancia de la permitida y a retirar unas tejas apiladas junta a la pared; y d) con fecha de 8 de marzo de 2012, es decir antes de la vista, la parte demanda presentó escrito ante el Juzgado de Primera Instancia mostrando su conformidad con la pretensión consistente en la instalación del andamio en su finca para arreglar la pared, rechazando que desde el andamio se pudieran reparar las goteras y alegando que las otras dos pretensiones ( arrancar los árboles y retirar las tejas ) ya se habían cumplido.

Así las cosas, es claro que lo pedido con la demanda excedía del contenido del requerimiento extrajudicial efectuado a los demandados, también que estos se allanaron parcialmente a las pretensiones ejercitadas con la demanda en los términos que indica el art. 19 de la LEC y que no se aprecia en su actuación procesal mala fe alguna, en consecuencia parece justo que no se les condene al pago de las costas procesales derivadas de la primera instancia, conforme autoriza el art. 394 de la LEC .

El motivo se estima.

CUARTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, las costas causadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alfonso y Zulima y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes el día 27 de julio de 2012, en el Juicio Verbal Nº 147/2012 en el sentido de que las costas procesales generadas en la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes. En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida.

Las costas causadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada la anterior sentencia por el IImo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.