Sentencia Civil Nº 316/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 329/2011 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de junio de 2.012.

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 6 de Las Palmas de GC en los autos referenciados seguidos a instancia de don Franco , parte apelante y apelada, representado en esta alzada por la Procuradora dona Juana Agustina García Santana y dirigido por la Letrada dona María del Carmen Quintana Janina contra dona Sonsoles , parte apelante y apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Tomás Ramírez Hernández y asistida por el Letrado don Sergio Romero Vernetta Comminges, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Seis de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva establece: Que ESTIMANDO COMO ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dona Juana Agustina García Santana, en nombre y representación de Don Franco , contra Dona Sonsoles , representada por el Procurador de los Tribunales Don Tomás Ramírez Hernández, debo DECLARAR Y DECLARO extinguida la comunidad dominical respecto de los bienes descritos por la parte actora en el hecho primero de su escrito de demanda y, ORDENO la venta de la citada finca en pública subasta con admisión de licitadores extranos repartiendo el precio que se obtenga entre actor y demandada por mitad.

Si bien con relación al inmueble que constituía el domicilio familiar, con la advertencia de que la venta de la vivienda en ningún caso podrá perjudicar el derecho de uso que sobre la misma le fue reconocido a la demandada, según la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria de 20 de julio de 2009 , que reconoce a aquélla su uso y disfrute y derecho a convivir en ella con los hijos menores.

Que ESTIMANDO COMO ESTIMO íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Don Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de Dona Sonsoles , contra Don Franco , representado por la Procuradora de los Tribunales Dona Juana Agustina García Santana, debo DECLARAR y DECLARO que Dona Sonsoles es copropietaria del 50% del apartamento referenciado en el hecho primero de la reconvención y que dicho inmueble forma parte de la comunidad de bienes constituida por ella y por el Sr. Franco , librándose los oportunos mandamientos al Registro de la Propiedad correspondiente.

Con relación a las costas procesales, estése a lo dispuesto en el fundamento de derecho séptimo de la presente Resolución

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 18 de enero de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandante y por la demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvieron por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación del actor principal don Franco gira en torno a la estimación de la demanda reconvencional en la que se declara que la demandada y actora reconviniente dona Sonsoles es copropietaria del 50% del apartamento referenciado en el hecho primero de la reconvención, al considerar el recurrente que el contrato privado de compraventa de 20 de marzo de 1998 es un contrato simulado por el que la apelada no abonó precio alguno. Afirma que la simulación contractual se deduce: 1) del bajo precio fijado en el documento privado por importe de 3 millones de pesetas, que califica de irrisorio y muy inferior al 50% del valor del apartamento; 2) el hecho de que la compraventa no fuera inscrita en el Registro de la Propiedad habiéndose inscrito posteriormente a nombre del recurrente como propietario del 100% del pleno dominio de la finca; 3) que la venta no fue liquidada en la Agencia Tributaria y los recibos del IBI están a nombre solo del recurrente, quien hace frente a su pago y 4) que las numerosas reformas realizadas en la vivienda han sido sufragadas por el apelante.

En definitiva que el recurrente ha dispuesto de la vivienda como si de un bien privativo se tratara, y en cambio la apelada nunca actuó como copropietaria del referido apartamento y, en relación con el precio, expresa que pese a afirmarse en el contrato privado que el precio había sido recibido por el vendedor con anterioridad, sirviendo el contrato de completa y eficaz carta de pago, no exime al comprador de probar haber realizado el pago al ser un hecho positivo de más fácil prueba que demostrar no haber recibido el dinero.

Por tanto considera que el contrato es nulo de pleno derecho sin que pueda hablarse de simulación relativa y considerar su validez como donación. En consecuencia, debe declararse nula la compraventa realizada mediante documento privado otorgado el día 20 de marzo de 1998 declarándose que don Franco es propietario del 100% del pleno dominio del referido apartamento no NUM000 , finca registral NUM001 , del Registro de la Propiedad Número Dos de San Bartolomé de Tirajana.

A lo que se opone la apelada dona Sonsoles teniendo en cuenta que ambos litigantes han tenido durante mucho tiempo una relación more uxorio y durante el tiempo de convivencia han tenido voluntad de hacer comunes por mitad varios bienes. Que el documento privado de compraventa constituye la expresión de esa voluntad común de hacer suyo por mitad el referido bungalow lo que es suficiente para considerarlo que pertenece a ambos en copropiedad. Luego la causa para el otorgamiento de dicho documento es la voluntad de constituir un patrimonio común con las aportaciones de ambos durante 14 anos. Que la apelada vendió una vivienda y destinó el importe de la venta a la comunidad de bienes que se fue formando a lo largo de los anos. Por otra parte expresa que no es posible en el recurso de apelación esgrimir una acción declarativa de dominio a favor del recurrente solicitando que se declare que es propietario exclusivo del inmueble cuando al contestar la reconvención se limitó a solicitar la desestimación de la demanda reconvencional.

Al respecto el recurso de apelación de don Franco ha de ser desestimado por cuanto debe analizarse el contrato de compraventa cuestionado en el ámbito de la relación more uxorio que hubo entre las partes litigantes y no de forma aislada.

Como recuerda la STS 1a de 26 de enero de 2006 , la convivencia de hecho no comporta per se la creación de una comunidad de bienes, del tipo que sea. Por ello, la Sala entiende que la unión de hecho se rige fundamentalmente por la voluntad de los convivientes ( sentencia de 12 de septiembre de 2005 ). En consecuencia, es posible que por la voluntad de los convivientes, se cree un sistema de comunicación de bienes parecido a cualquiera de los admitidos para el matrimonio o bien se utilicen otras fórmulas para hacer comunes todos o algunos de los bienes que se adquieran durante la convivencia. Es también posible crear comunidades sobre bienes determinados y ello porque según la sentencia de 5 de diciembre de 2005 , "la demostración de una voluntad expresa o tácita de los convivientes de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la convivencia puede determinar la existencia de una comunidad en sentido jurídico, en concordancia con nuestra jurisprudencia más reciente sobre la naturaleza y efectos de las uniones de hecho".

En el caso de autos consta la voluntad de los convivientes de adquirir conjuntamente, por partes iguales en pro indiviso, los bienes inmuebles adquiridos a titulo oneroso durante la convivencia, independientemente del origen y las concretas aportaciones o pagos de la contraprestación realizada por cada uno de ellos en la adquisición del bien. En este contexto de comunidad de bienes o voluntad hacer común los bienes adquiridos a titulo oneroso durante la convivencia análoga a la matrimonial es lógico querer atribuir también carácter común al bien inmueble objeto de la reconvención adquirido inicialmente solo por el demandante.

Por otra parte no se acredita por el recurrente la concreta fecha en que adquirió el referido apartamento, al objeto de poder determinar si la compra fue anterior o no a la convivencia more uxorio, siendo que en mayo de 1.997 adquirieron la que fuera vivienda habitual común y es en marzo de 1998 cuando se realiza la venta a la demandada de la mitad indivisa de ese bien inmueble. Además se hace constar en la compraventa un precio confesado de 3 millones de pesetas manifestando la apelada que con ello se compensaban las cantidades privativas destinadas por ella a la compra de la vivienda habitual común.

Por tanto no es el caso de simulación contractual por falta de causa ( art. 1275 y 1445 CC ), por inexistencia de precio, en cuanto habría habido contraprestación representada por la mayor contribución dineraria realizada por ella en la compra anterior de otro bien común, dentro de un régimen de comunidad de bienes que respondía a la voluntad común de hacer suyos por mitad los bienes. En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por el demandante ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Por su parte la demandada y actora reconviniente dona Sonsoles recurre a su vez la sentencia de primera instancia insistiendo, como cuestión previa, en la inadecuación del procedimiento ordinario seguido que fue rechazada en la audiencia previa.

Considera que conforme al art. 406 CC para liquidar la comunidad de bienes deben aplicarse las reglas de división de la herencia contenidas en los arts. 1051 a 1081CC y el procedimiento previsto en los arts. 782 a 805 LEC por lo que el juicio ordinario no es idóneo para dividir y adjudicar un patrimonio pro indiviso.

Expresa que el procedimiento ordinario hubiera valido de haber existido un solo bien, pero la pluralidad de bienes exige que se lleven a cabo las operaciones particionales previstas en los arts. 782 y ss LEC , entre ellas la formación de lotes.

Afirma que tampoco cabe la división unilateral de cada bien mediante su enajenación individual a través de la venta judicial (SST 1a de 12 de julio de 1996; AP de la Rioja de 1-09-98 ) sino la formación de los lotes para sortearlos entre los condóminos. Aquel al que se adjudique un lote de valor superior al de otro deberá compensarlo en metálico por la diferencia de valor de conformidad con lo establecido en el art. 1051 y ss CC .

Al respecto el recurso de apelación interpuesto por dona Sonsoles también ha de ser desestimado.

En efecto acabada la convivencia more uxorio se ejercita una acción de división de las cosas comunes, solicitando uno de los convivientes que se declare que determinados bienes pertenecen en copropiedad, por mitad y pro indiviso, a ambos litigantes, y, no teniendo interés en permanecer en la situación de indivisión, conforme autoriza al condómino el artículo 400 del Código Civil , promueve la división de las cosas comunes en los términos del art. 404 CC . No se acumula ninguna otra acción y por tanto el procedimiento adecuado es precisamente el procedimiento ordinario.

La acción de división de la cosa común ejercitada en la demanda lo es al amparo de las normas sobre la comunidad de bienes, romana o por cuotas, de los artículos 392 y siguientes del Código Civil , específicamente su artículo 400 y 404 CC , no se trata de la división de un patrimonio o de una universalidad de bienes, un patrimonio hereditario o del régimen jurídico de la sociedad legal de gananciales, de raíz germánica, que impide la consideración de existencia de cuotas sobre los bienes como supuestos específicos de comunidad patrimonial con un régimen diferenciado para su liquidación, que procesalmente debe llevarse a cabo a través del proceso especial de liquidación de patrimonio (procedimiento de división judicial de patrimonios de los artículos 782 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil ). Procedimiento especial que se limita a la división de la herencia al que se dedica el capítulo I del Título II, Libro IV, y a la liquidación del régimen económico matrimonial al que se refiere el capítulo II.

En cambio el procedimiento correcto para la división de cosa común es el declarativo ordinario ( Sentencia TS de 2 Jul. 1994 ) al estar reservado el de división de patrimonios a supuestos de universalidad de bienes. Sobre ello el Auto AP de Asturias de 16 de julio de 2004 senala que 'Como ya ha tenido oportunidad esta Sala de pronunciarse, los artículos 806 y siguientes de la LEC , tienen sentido en cuanto se desprenden de una comunidad de bienes adquirida sin cuotas o con régimen de comunidad instaurado como régimen conyugal'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2009 expresa: "El artículo 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero , que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común generada cuando los herederos se adjudican proindiviso los bienes hereditarios, supuesto en el que la comunidad hereditaria se transforma en convencional, perdiendo entonces su universalidad para convertirse en un conjunto de cotitulares singulares. Como ya no hay globalidad en la titularidad carece de todo sentido pretender la división de un patrimonio que ya está dividido, aunque lo sea mediante la configuración de una comunidad ordinaria sobre cada uno de los bienes" »; y, en su párrafo segundo, que «esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez anos. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención». Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división ("actio communi dividundo") es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompana siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ( sentencia de 5 junio 1989 ). Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta. De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa; y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados ( artículo 402 Código Civil )".

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Julio de 1999 , que presenta una fundamentación muy clara perfectamente aplicable al supuesto de autos, dice: "PRIMERO.- El actor recurrente en casación ejercita la acción de división de cosa común referida a cada una de las fincas descritas en la demanda, que considera ser indivisibles por lo que solicita sean vendidas en pública subasta con intervención de licitadores extranos y distribución del precio obtenido entre actor y demandado en proporción a su respectiva cuota de participación en los bienes; la Sentencia recurrida en casación confirma la de primera instancia que desestimó la demanda, afirmando que según el perito ingeniero técnico agrícola, las fincas son divisibles entre dos propietarios «formando lotes proporcionales a las partes», argumento este que es aceptado por el Tribunal de apelación y que apoya igualmente en el otro informe pericial aportado a los autos. SEGUNDO.- El recurso de casación interpuesto por la parte actora se articula en tres motivos, acogidos al ordinal 4o del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los que se denuncia infracción del artículo 632 de la Ley Procesal Civil (motivo primero), de los artículos 404 , 406 y 1062 del Código Civil (motivo segundo) y de la jurisprudencia aplicable, con cita de las Sentencias de 6 de julio de 1989 , y 16 de febrero y 26 de septiembre de 1991 (motivo tercero), y que por su común implicación han de estudiarse en conjunto. Dice la Sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 1996 , siguiendo un criterio jurisprudencial consolidado, que «no estando conformes los litigantes en que se lleve a cabo la adjudicación a uno de ellos, abonando la parte económica correspondiente al otro, ha de entrar en juego la forma subsidiaria, para hacer cesar el estado de indivisión, que establece el artículo 404 del Código Civil y es la venta y reparto del precio, como remedio legal arbitrado para finalizar esta situación de propiedad compartida y satisfacer el derecho que tienen todos los cotitulares a pedir la división de la cosa común»; indiscutido en autos que la comunidad que existe sobre los bienes descritos en la demanda es una comunidad ordinaria sometida a la regulación contenida en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , las únicas formas de proceder al cese de la situación de indivisión en caso de que las cosas en proindivisión sean indivisibles son las previstas en los artículos 404 y 1062 del Código Civil , sin que proceda, en caso de ser varios, como aquí sucede, los bienes poseídos en común, la formación de lotes como dispone el artículo 1061 de citado Cuerpo Legal , precepto aplicable únicamente en los supuestos en que exista una comunidad universal de bienes en que los comuneros ostentan una participación indivisa sobre la totalidad del patrimonio en común y no sobre cada uno de los bienes concretos que lo integran. Excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros. En este sentido, la Sentencia de 16 de febrero de 1991 , citada en el tercer motivo, establece, en su quinto fundamento jurídico, que «porque trátese de dos o de un solo condominio (cuestión ciertamente bizantina), lo cierto es que mientras dure la indivisión, a cada condueno (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que signe nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio (en este caso, dos casas) y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueno, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los conduenos ( arts. 404 y 1062 Código Civil )». Desestimada la demanda por entender la Sala «a quo», siguiendo el criterio de la sentencia de primera instancia, que «las fincas son divisibles entre dos propietarios formando lotes», la Sentencia recurrida infringe los arts. 400 , 404 y 1062 del Código Civil , citados en el motivo segundo , así como la jurisprudencia de esta Sala contenida en las Sentencias invocadas en el motivo tercero, por lo que procede su estimación".

En el mismo sentido la Sentencia del TS de 3 de mayo de 2011 mediando comunidad de bienes sobre varias fincas individualmente indivisibles y que les pertenecen por cuotas ideales, tras operaciones particionales de una herencia, considera improcedente la formación de lotes con compensaciones en metálico, incluso subsistiendo la indivisión de algunas de las fincas, y procedencia de la venta de todas las fincas en pública subasta con reparto del precio en proporción a las respectivas cuotas.

En su consecuencia, a la vista de la doctrina jurisprudencia trascrita el recurso de apelación interpuesto por la demandada también ha de ser desestimado.

TERCERO.- Desestimados ambos recursos de apelación procede la condena de los recurrentes al pago de las costas de esta alzada derivadas de la interposición de sus respectivos recursos de apelación ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Franco y el interpuesto por dona Sonsoles contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 6 de Las Palmas de GC de fecha 18 de enero de 2011 en los autos de Juicio Ordinario no 2376/2009, que confirmamos condenando a los recurrentes al pago de las costas de esta alzada derivadas de la interposición de sus respectivos recursos de apelación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.