Sentencia Civil Nº 316/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 119/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/010171

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 119/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 5 zenbakia. Familia (Bilbo)

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 241/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Julia

Procurador/a/ Prokuradorea:DIANA MARIA GONZALEZ DOIZ

Abogado/a / Abokatua: JORGE SANZ TORRE

Recurrido/a / Errekurritua: Torcuato y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

SENTENCIA Nº 316/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de mayo de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 241/2011, seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia de BILBAO (BIZKAIA) a instancia de D.ª Julia , apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. GONZALEZ DOIZ y defendido por el Letrado Sr. SANZ TORRE contra D. Torcuato , apelado demandado, rebelde en primera instancia y no personado en esta; y el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de noviembre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 9 de noviembre de 2011 , es de tenor literal siguiente:

' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Diana María González Doiz, en nombre y representación de Dña. Julia , contra D. Torcuato , en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores.

2.- La patria potestad sobre los hijos será ejercida de forma conjunta, comprometiéndose ambos progenitores a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de importancia puedan afectarles, resolviendo el Juzgado en su caso la discrepancia, salvo que por la urgencia de las mismas no resultase posible consultar con el otro progenitor, como sería el caso de cuestiones relativas a salud hospitalización, intervención quirúrgica o equivalentes, que requiriesen de una actuación inmediata. En tal caso la decisión corresponderá al progenitor que en ese preciso momento tenga a los hijos en su compañía.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad, que habrán de tomarse de común acuerdo por los progenitores, entre otros, el cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elección del centro escolar y cambio del mismo; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgentes; asi como los de carácter psicológico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia, tales como la Primera Comunión. El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar de sus hijos y participar en las actividades tutoriales del centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamiento de sus hijos.

3.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre en los siguientes términos:

1.- En cuanto a la hija menor, Brigida , hasta que la misma cumpla tres años de edad, el padre podrá tenerla en su compañía durante tres horas de 17 a 20 horas, los martes, jueves y sábados, en semana alternas (aquéllas en que el demandado libre en su trabajo).

2.- En cuanto al hijo mayor, Erasmo , así como para la hija una vez cumpla los tres años de edad, en semanas alternas (coincidiendo con las de libranza de su trabajo), el padre tendrá al menor (o menores, cuando proceda) los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las veinte horas, y el fin de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo; en Navidad y Semana Santa tendrá en su compañía al menor (o menores) durante una semana (la que libre) y en verano durante quince días, en función de las vacaciones del padre.

En todos los casos, y salvo lo especialmente establecido respecto a la salida del colegio, el padre deberá entregar y recoger a los hijos en el domicilio de la madre donde los mismos residen.

4.- El padre abonará a la madre en concepto de alimentos para los hijos menores, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes 240 euros mensuales (120 euros por cada hijo), cantidad que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por aquélla y que deberá actualizar anualmente conforme al índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base las doce mensualidades inmediatamente anteriores, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

5.- El padre abonará directamente los gastos de escolarización o guardería de ambos menores (el que ya se devenga respecto de Erasmo y el que se devengue más adelante respecto de Brigida una vez lo decidan conjuntamente los progenitores), incluidos los de transporte escolar y comedor en su caso.

6.- Los progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los propios de naturaleza médica, farmacéutica, ópticos, odontológicos, y demás de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado y los gastos extraordinarios por clases de apoyo o de refuerzo escolar que precisen los hijos y sean recomendadas por los profesores o tutores. El resto de gastos no urgentes que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores deberán abonarse por aquél que determine su realización, si es que el gasto llega a producirse, o por mitad si fueran acordados conjuntamente.

No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 119/12de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda en solicitud de medidas paterno-filiales respecto a los hijos comunes relativas a patria potestad, guarda y custodia, alimentos, visitas y vivienda, se dictó sentencia acorde con las peticiones de la demandante salvo en lo referente a la adjudicación a la actora e hijos del uso de la vivienda en la que residen actualmente, que es propiedad del demandado, y frente a la misma se alza la demandante que insiste en su inicial pretensión respecto a la vivienda, invocando en apoyo de la misma el art. 96 CC .

El art. 96 CC dispone que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso en ordinario corresponde a los hijos y al conyuge en cuya compañía queden.

Es doctrina jurisprudencial que el precepto es aplicable a situaciones en las que no ha habido matrimonio, en las que se da una situación equiparable, como lo es la conviviencia 'more uxorio'. En este sentido, la STS 10 de marzo de 1998 indica: '...Sobre la aplicación de la citada de 16 de diciembre de 1996 en relación con la vivienda dice: la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad)... De aquí que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Código civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en éste último caso. Así, el artículo 96.3 del Código civil permite integrado con el artículo 4.1...'

Pero, como señala la sentencia apelada, el supuesto enjuiciado no es igual ni semejante al contemplado en la doctrina expuesta. En el caso no ha habido convivencia 'more uxorio', ni, consecuentemente, la vivienda cuyo uso reclama la demandante ha constituido domicilio familiar, es más, cuando se interpuso la demanda la actora y los hijos llevaban residiendo poco más de un año en aquella -el empadronamiento data de 11 de diciembre de 2009 y la demanda de solicitud de medidas se presentó el 24 de marzo del 2011-.

Por tanto, no procede adoptar la medida solicitada de adjudicación de uso de la vivienda a la actora y a los hijos comunes.

La denegación de la medida en modo alguno comporta inaplicación del principio de igualdad ante la ley contemplado en el art. 14 CE , que es aplicable a supuestos de hecho iguales o semejantes, ni del art. 39 de la Carta Magna , que impone a los poderes públicos el aseguramiento de la protección integral de los hijos con independencia de su filiación y a los padres la obligación de prestarles asistencia de todo orden, pues en lo que concierne a la obligación de prestación de alimentos, que incluye la de habitación, caben modalidades de cumplimiento distintas de la adjudicación del uso de una vivienda, como puede ser la contribución económica al coste de la habitación, a la que implícitamente apunta la sentencia apelada que, al efecto de la cuantificación de la pensión, tiene en cuenta que la actora y los hijos comunes residen actualmente en una vivienda cuyo uso les ha sido cedido por el demandado, sin que se conozca en base a que título, lo que supone que en caso de que el padre no hubiera proporcionado la vivienda la cuantía de la pensión alimenticia seria otra.

SEGUNDO.-Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC se imponen el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Doiz, en representación de D.ª Julia , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao, en los Autos nº119/012, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0119 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 11 de mayo de 2012, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.