Sentencia Civil Nº 316/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 741/2012 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 741-A/12

Iltmos. Sres.:

Presidente:D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada:Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada:Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de septiembre de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 316

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Nicanor , representada por el Procurador D. Juan T. Navarrete Ruiz y dirigida por el Letrado D. Juan Luis Tello Valero, frente a la parte apelada D. Rodolfo , D. Segundo , D. Victorino y D. Carlos Manuel , representada por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo y dirigida por el Letrado D. Adolfo Gómez Giménez-Girón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante, en los autos de Juicio Ordinario núm. 725/2011, se dictó en fecha 8 de octubre de 2012 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Con estimación total de la demanda interpuesta por Rodolfo , Segundo , Victorino , Carlos Manuel , representados por el procurador de los tribunales Sr. Fernández Arroyo y asistidos del Sr. letrado D. Adolfo Gómez Giménez-Girón, contra Nicanor representado por el procurador de los tribunales Sr. Navarrete Ruiz y asistido del Sr. letrado D. Juan Tello Valero debo declarar como declaro que la obra ejecutada en el patio común por el propietario del piso NUM000 , Nicanor es ilegal y en consecuencia debo condenar como condeno a la parte demandada, Nicanor , a la obligación de demoler las obras realizadas devolviendo el patio a su estado anterior a la ejecución de las mismas.

En materia de costas estése al contenido del fundamento jurídico tercero.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 741/2012, señalándose para votación y fallo el pasado día 24 de septiembre de 2013, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado, estimatoria de demanda, interpuesta por varios propietarios, sobre obras en elementos comunes en edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal, interpone el presente recurso de apelación el también propietario demandado solicitando su revocación y sustitución por otra absolutoria.

SEGUNDO.-La modificación controvertida ha consistido en cerramiento parcial y cubierta de patio común con objeto de ampliar la cocina de la vivienda del demandado y sobre el asunto han existido varios procedimientos judiciales que se reseñan detalladamente en nuestra sentencia nº 23 de 19 de enero de 2011 , en la que a modo de conclusión se establecía que la 'obra ... carece de apoyo legal y esa nueva situación habrán de hacerla valer los ahora apelantes si les interesa, en otro procedimiento, en el que se esgrima precisamente la carencia de cobertura legal para aquella obra y se pida su derribo, que es, en definitiva lo que pretenden los apelantes'.

Partiendo de tal determinación, la sentencia de instancia acoge la demanda porque, en síntesis, la construcción realizada por el demandado carece de autorización y afecta a elementos comunes, y en el recurso se alega la existencia de abuso de derecho, uso antisocial y trato discriminatorio. Sin embargo, también estas cuestiones han sido tratadas, en relación con el mismo objeto litigioso, por otra sentencia de esta Sección, la nº 169, de 23 de abril de 2008 , que confirmó otra de primera instancia anulando un acuerdo transaccional sobre la cuestión y cuyos argumentos no pueden menos que repetirse al no constar variación de las circunstancias.

Y así, por lo que se refiere a la alegación de trato discriminatorio por existir obras realizadas por otros propietarios en otros patios, fachada y plaza de garaje, no puede acogerse al no haberse acreditado la existencia de una obra de igual entidad a la que aquí se enjuicia por lo que al no ser iguales los términos de comparación tampoco puede aceptarse la existencia de trato diferente, con independencia de que se puedan ejercitar, en su caso, las acciones oportunas frente a los propietarios a los que afecten las modificaciones, en caso de revestir la importancia de la que aquí se trata.

No puede aplicarse, por tanto, la doctrina del abuso de derecho, pues a propósito de tales alegaciones esta Sala tiene establecido en sentencia de 19 de Mayo de 2005 , y reiterado en la de 2 de enero del corriente año, con cita de la del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 1991, que la reivindicación de un espacio que se reputa elemento común frente a la construcción acaparadora de dicho espacio, con la pretensión de la acomodación a la realidad existente y arbitrariamente alterada fuera del cauce de la normalidad legal no encaja en el concepto de ejercicio antisocial de los derechos que se recoge en el art. 7 del Código Civil .

Con igual claridad la sentencia del mismo Tribunal de fecha 15 de Marzo de 1994 estableció que el único abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo radica en la conducta de un copropietario que sin contar con el beneplácito de los restantes realiza obras de la entidad de las aquí discutidas, y la de 25 de Enero de 1993 consideró que no es circunstancia que clarifique y determine el abuso del derecho la supuesta existencia de otros copropietarios en idénticas circunstancias ( Sentencias de 4 de febrero ; 5 de marzo y 11 de mayo de 1991 ).

Debe insistirse, una vez más, en que la pertenencia a una Comunidad de Propietarios exige el respeto a los elementos comunes, y su alteración, incluso tras la reforma operada en el año 1999 que, como es conocido, flexibilizó las mayorías exigibles para algunos acuerdos, no cambió el sistema imperante desde el año 1960. Pues bien, en el presente caso, la Comunidad ha hecho dejación expresa de las funciones que el sistema le atribuye al venir tolerando alteraciones esenciales, y frente a esa actitud han sido los actores los que se han visto obligados a acudir a los Tribunales, sin que esa circunstancia implique que actúan con abuso de derecho, pues no lo hace quien ejerce un derecho legalmente concedido.

TERCERO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la parte dispositiva de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Nicanor , contra la sentencia dictada con fecha 8 de octubre de 2012 en el procedimiento de juicio ordinario nº 725/2011 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Alicante , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-