Sentencia Civil Nº 316/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 225/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 225/13

JUZGADO .- GRANADA Nº 9

AUTOS.- CAMBIARIO 836/12

PONENTE SR. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA NÚM.___ _ 316____

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a cuatro de octubre de dos mil trece. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio Cambiario 836/12 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 9 de Granada , en virtud de demanda de METALIA ESTRUCTURAS CUBIERTAS Y MONTAJES S.L.,representado en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Alcalde Miranda, contra AIRELUXION S.L.,representado por el Procurador/a Sr/a Ferreira Siles.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 10 de enero de 2.013 , contiene el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda de oposición cambiaria formulada por Aireluxión S.L. frente a Metalia, Estructuras, Cubiertas y Montajes S.L. debo desestimar y desestimo la demanda cambiaria interpuesta por Metalia, Estructurar, Cubiertas y Montajes S.L. contra Aireluxión S.L. y por tanto debo dejar y dejo sin efecto el despacho de ejecución acordado frente a Aireluxión S.L. acordando el alzamiento de los embargos o trabas acordadas en su caso. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada de oposición.'

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Aun sin nombrar expresamente, la motivación del recurso se fundamenta en un supuesto error en la apreciación de las pruebas por parte de la Juzgadora de instancia, bien sabido que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, (principio dispositivo y de rogación), pero en modo alguno tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que la Juzgadora de Instancia hizo de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyos criterios son también en parte predicables respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Código Civil, relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Ha de significarse en relación a la prueba pericial que la LEC se refiere a su valoración en el artículo 348 , acogiendo el criterio básico de la sana crítica, habiendo afirmando el Tribunal supremo que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencia de 14 de octubre de 2000 ) y que son 'reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana'( Sentencia de 24 de noviembre de 1989 ) pudiéndose añadir que son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración, sin que pueda alterarse tal valoración más que cuando el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados y extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 y 15 de julio de 1999 ), reiterándose, por lo demás, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( sentencia de 13 de Noviembre de 2001 ).

De igual modo las STS de 8 de octubre de 2003 y 29 de abril de 2005 , las que declaran que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juzgador de instancia, salvo que resulte ilógica y omita datos y conceptos que figuran en el dictamen, o cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( STS de 21 de junio de 2006 ). La sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2005 , que cita la de 27 de julio de 2005 , expone que la valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas no son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano. ( STS de 5-6-2008 ).

Por otra parte, en cuanto a la prueba testifical el Art. 376 de la LEC señala que los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurrían y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre estas se hubiera practicado, afirmando la jurisprudencia ( STS de 12-11-96 , 17-4-97 y 11-10-2000 ) que la prueba de testigos es discrecional para el Juzgador, teniendo aquellos preceptos carácter admonitorio de la tarea de enjuiciar.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, no observamos error en la valoración de la prueba llevado a cabo por la juzgadora de instancia, pretendiendo la parte recurrente extraer de las documentales aportadas, así como de la pericial y testifical practicada únicamente lo que resulte más favorable a la posición que ha venido manteniendo en el procedimiento, e intentando sustituir el recto e imparcial criterio de aquella por el suyo propio, sin duda parcial e interesado. Frente a la reclamación de los pagarés objeto de la demanda de juicio cambiario, la parte demandada ha opuesto dos excepciones causales, como son la pluspetición y el defectuoso cumplimiento del contrato de ejecución de obra o excepción non rite adimpleti contractus.

Por lo que respecta a la primera de ellas no hemos de dudar de su acogimiento. El contrato celebrado entre las partes el 2 de marzo de 2011 es un contrato de ejecución de unidades de obra con la finalidad de llevar a cabo la ubicación de tres pistas de padel y que los materiales de obra a ejecutar, así como su cantidad, calidad, características y precios son los que se relacionan en el presupuesto unido al contrato, en el que se establecía que la cubierta portante tendría una dimensión de 3 x 12 x 22 m2 al precio de 70 € m2 y 88 ml de canales para pluviales a 36 € ml. No se trataba de una obra ajustada a precio alzado, sino de una ejecución por unidades de obra, por lo que habrá de estarse a la medición de las distintas unidades para determinar el precio de la obra. En este caso, la pericial practicada por ingeniero de la edificación D. Simón , a la sazón director técnico de ejecución de la obra, ha indicado que no se han ejecutado los voladizos previstos, por lo que la cubierta tiene una dimensión inferior de 20'25 x 35'50 m, es decir 718'88 m2 en lugar de 792 m2, así como 81 ml de canales en lugar de 88 ml. En suma, la valoración de la obra conforme al presupuesto asciende a 52.657'60 €, sin IVA, en vez de 58.028 € previstos en el presupuesto. Aquella cantidad incrementada con el IVA correspondiente viene a coincidir casi con exactitud con los pagos efectuado el 6 de junio y el 8 de julio de 2011 unido al importe de los pagares por los que se ejercita la demanda, sin que conste requerimiento alguno por la cantidad que faltaba por cobrar, según el presupuesto, lo que induce a pensar que la propia demandante ha mostrado su conformidad con la reducción fruto del menor valor de la obra ejecutada.

TERCERO.- La excepción de contrato cumplido defectuosa o parcialmente también ha de ser acogida. La única prueba pericial que obra en las actuaciones establece que la cubierta diseñada tenía previsto un voladizo de un metro aproximado en su parte anterior y posterior de las pistas de padel y que su falta de ejecución ocasiona la entrada de agua procedente de lluvia, lo que las hace inservibles esos días y el pasillo de acceso a las mismas. Además, existen goteras en las canales de recogida de pluviales, al no haber quedado perfectamente selladas las uniones y existen variaciones cromáticas en la cara interior de las cubiertas autoportantes. Dichos defectos también quedaron constatados en el acta notarial levantada el día 30 de octubre de 2012.

De estas deficiencias la que resulta más controvertida es la existencia de los voladizos proyectados, lo que viene siendo negado por la recurrente. Sin embargo, no podemos dudar de que fueron contemplados en el proyecto y en la memoria, tal y como ratificó el director técnico de la obra, Sr. Simón , de una manera contundente en el acto del juicio, a la vista de los planos PBE 32 y PBE 33, este último elaborado por la propia contratista Metalia, y que obedecen a la planta de la cubierta, sin que el plano PBE 34 sea más que una infografía para destacar el volumen de la obra, pero que no es ningún plano o documento técnico que se pueda utilizar para medir el plano de planta. No puede ser confundida en dichos planos la superficie de la cubierta, en la que se comprenden los voladizos de uno y otro lado, con una supuesta zona de delimitación de actuación que, por el contrario, no aparece en los laterales de las pistas como debería describirse en atención al plano PBE 34.

Los arquitectos redactores del proyecto, a los que se les encomendó la superior dirección de la obra vinieron a corroborar las aseveraciones del perito, incluso obligando a medir en el acto de la vista la dimensión de la obra proyectada, afirmando que desde el principio se contemplaban los voladizos de la parte delantera y posterior de las pistas de padel, de lo que siempre tuvo constancia la contratista. Como bien señala la Juez de Instancia, esto era la solución constructiva más lógica para evitar la entrada de agua en las pistas y la consiguiente imposibilidad de su utilización aquellos días. Más aún, de existir dudas sobre las prevenciones del proyecto, esto no permite exonerarle de responsabilidad, pues como señala la jurisprudencia en el supuesto de un proyecto equivocado, 'entraba dentro de su libertad de decisión aceptar o no la obra, o bien advertir de las consecuencias de una obra mal proyectada' ( STS de 8-2-94 , 26-12-95 y 22-11-97 ).

Pero, en el caso enjuiciado, no existe incertidumbre alguna sobre la dimensión de la cubierta y la existencia del voladizo, cuando el propio presupuesto, ha recogido la medida de 22 metros para una longitud de las pistas de padel de 20 metros lineales, y sin que a esto sea óbice que la viga no se extienda hasta el final del voladizo, pues como manifestó el arquitecto Sr. Jose Carlos , hay voladizos que están soportados por la estructura, hay voladizos autoportantes o que pueden ser realizados mediante adicción a la cubierta en otro material plástico mas ligero.

De otro lado, pretende la parte recurrente deducir la existencia de un verdadero acto propio de la falta de reclamación o requerimiento a fin de subsanar las deficiencias habida cuanta que la obra fue entregada en el mes de julio de 2011 y los pagarés se libraron en el mes de diciembre de aquel año, lo que mal casa con los incumplimientos alegados. No obstante la testifical de los arquitectos de la obra, interrogados a instancia de la propia apelante, ha venido a acreditar que esta siempre tuvo conocimiento de que faltaban por realizar los voladizos por parte de la propiedad y la dirección facultativa de la obra, quienes habían venido realizando numerosas reclamaciones verbales, y se había comprometido a realizarlos. Mientras tanto la obra no la consideraron terminada la dirección técnica a pesar de suscribir el certificado final de obra, dada la premura en aperturar las instalaciones, y en la confianza de que se procedería posteriormente a su reparación. Prueba de ello es que el acta de recepción, que la estipulación 4,4 del contrato prevé, no ha sido firmada ni visada por la dirección facultativa.

En todo caso, la presencia de las deficiencias resulta objetiva y ha sido acreditada con independencia de las reclamaciones efectuadas entre las partes.

En cuanto a la valoración de las mismas, únicamente contamos con el informe pericial Don. Simón , debidamente ratificado en el acto del juicio, sin que a este respecto podamos atender las meras alegaciones de la recurrente, huérfanas de toda prueba, y bien fácil le hubiera resultado a tal fin aportar dictamen pericial contradictorio o haber solicitado la práctica de prueba pericial por perito designado judicialmente. Por último, como bien señaló el perito Sr. Simón , no pueden imputarse los defectos que presenta la obra a falta de mantenimiento, cuando el escaso tiempo transcurrido desde la entrega 'no ha dado lugar a aplicar el uso y mantenimiento de las mismas'.

Por todo lo expuesto, a la vista de que el valor de las reparaciones por defectuosa ejecución de la obra es superior a la cantidad adeudada, ha de ser acogida la meritada excepción de contrato no cumplido adecuadamente y desestimar la acción cambiaria ejercitada en base a los pagarés reclamados.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.