Sentencia Civil Nº 316/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 80/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00316/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, D. Fernando Alañón Olmedo, Presidente, Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández y Dª Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 316

En la ciudad de Ourense a veintitrés de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, seguidos con el n.º 48/2012, Rollo de Apelación núm. 80/2013, entre partes, como apelante, Banco Popular Español SA, representado por la procuradora Dª. María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Jorge Monclus Sancho, y, como apelado impugnante, Akros Joyeros SL, representado por la procuradora Dª Ana Crespo Damota, bajo la dirección del abogado D. Oscar Rodríguez Pino.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la mercantil AKROS JOYEROS SLL contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y en consecuencia declarar la nulidad del contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) suscrito entre las partes en fecha 25/04/2007, condenando a las partes a la reciproca restitución de las prestaciones efectuadas, 126,35 euros que corresponderá devolver a la actora y 5.472,38 euros que corresponderá devolver a la demandada, cantidades que se incrementarán con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda 12 de enero de 2012 hasta la presente sentencia y desde ella hasta su completo pago con los intereses procesales previstos en el art. 576 de le Ley de Enjuiciamiento Civil Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Ourense en el término de 20 días a contar desde el siguiente al de su notificación, recurso que habrá de interponerse ante este mismo Juzgado en la forma indicada en el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicha Sentencia fue aclarada por auto de fecha 5 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ACUERDO:Estimar la petición formulada por la representación de la mercantil AKROS JOYEROS SL de aclarar la sentencia n° 48/2012 en fecha 16 de noviembre de 2012 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indicado: En su parte dispositiva donde se indica: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la mercantil AKROS JOYEROS SLL contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y en consecuencia declarar la nulidad del contrato de Permuta financiera de tipos de interés (IRS), suscrito entre las partes en fecha 25/04/2007, condenando a las partes a la reciproca restitución de las prestaciones efectuadas , 126,35 euros que corresponderá devolver a la actora y 5.472,38 euros que corresponderá devolver a la demandada, cantidades que se incrementaran con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda 12 de enero de 2012 hasta la presente sentencia y desde ella hasta su completo pago con los intereses procesales previstos en el art,576 de la LEC . Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas. Debe decir: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la mercantil AKROS JOYEROS SL contra BANCO POPULAR ESPASIOL SA, y en consecuencia declarar la nulidad del contrato de Permuta financiera de tipos de interés (IRS), suscrito entre las partes en fecha 25/04/2007, condenando a las partes a la reciproca restitución de las prestaciones efectuadas, lo que deberá incluir todas las que se hayan verificado hasta la sentencia, incluida la tercera certificación y la cantidad de 126,35 euros que corresponde devolver a la actora y la de 5.472,38 euros que corresponderá devolver a la demandada, cantidades que se incrementaran con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda 12 de enero de 2012 hasta la presente sentencia y desde ella hasta su completo pago con los intereses procesales previstos en el art.576 de la LEC . Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco Popular Español SA, recurso de apelación en ambos efectos, a lo que se opuso la representación de Akros Joyeros SL y asimismo impugnó la referida Sentencia, oponiéndose la parte apelante a dicha impugnación, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la Sentencia Apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación

Primero.- la Sentencia Apelada apreció la concurrencia de un error excusable del consentimiento en el demandante, determinante de la nulidad del contrato, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del C Civil , haciendo hincapié para alcanzar tal conclusión, en la ausencia de información previa por parte de la entidad bancaria demandada en relación a las consecuencias del contrato para el supuesto de bajada de los tipos de interés durante el plazo contractual pactado; incumpliéndose de esta forma el deber de transparencia que la normativa impone a las entidades bancarias, que no es otra cosa que adecuarse al principio de la buena fe que rige en materia de contratos. Considerando, la recurrida, esta información, la relativa a una previsión razonable de la evolución de los tipos de interés, como esencial para la formación de la voluntad negocial del cliente. Tanto atendiendo a la finalidad que éste preveía al contratar, como era la de estabilizar sus costes de financiación, como en razón del plazo de duración previsto, relativamente amplio, que en el caso era de tres años. Atendiendo también a su más difícil acceso a la información sobre el mercado de los tipos de interés, en contraposición con la entidad bancaria, que por su condición de operador en el mercado financiero estaba en mejores condiciones de conocer tal evolución. Por lo que, ante esta falta de información sobre las consecuencias del contrato para la demandante en un escenario de descenso de los tipos de interés también posible y que debía haberse contemplado, se declaró en la instancia, tal como se interesaba en la demanda, la nulidad del contrato por la concurrencia de error invalidante en la formación del consentimiento.

Segundo.- El contrato concertado por las partes litigantes en 27 de Abril de 2007, es, en efecto, una modalidad de permuta financiera de tipos de interés ('IRS') en virtud del cual, las partes, sobre un capital de referencia (200.000 euros), acuerdan intercambiar los importes resultantes de aplicar un coeficiente diferente para cada uno de ellos, sobre dicho nominal y a un plazo determinado. En su modalidad más frecuente, se acuerda intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable, tal como se convino en el caso al acordarse el intercambio de cantidades resultantes de aplicar un interés fijo del 4,585% por interés variable de referencia, Euribor a 12 meses. Como se indica en la sentencia de instancia, es atípico, porque carece de regulación legal, aunque válido al amparo de la libertad de pacto del artículo 1.255 CC ; consensual porque se perfecciona con el consentimiento; bilateral, porque genera obligaciones para ambas partes; sinalagmático en cuanto existe una interdependencia entre las prestaciones recíprocas; con cierto componente aleatorio, porque prevé obligaciones futuras de contenido incierto, si bien ciertas en su devenir; y con notas próximas al seguro porque ambas partes pretenden cubrirse sus respectivos riesgos. Se ha calificado también como un contrato de carácter 'complejo', que al tratarse de un 'producto financiero derivado' hace exigible al banco una recta información previa y aclaración de su contenido, pesando sobre el mismo ese especial deber de información y diligencia ya previsto en el art.79-bis de la Ley del mercado de valores (24/1988 de 28 de julio) conforme al cual, 'las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. Estimándose también que correspondía a la entidad bancaria la carga de acreditar que había mediado un correcto asesoramiento e información en la fase previa de formación de la voluntad, pues respecto del profesional financiero, la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en tal sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 26 de abril de 2006 ).

En Sentencia de la Sala de 26 de octubre de 2012 , se señalaba, que 'una adecuada formación de la voluntad, base de la prestación de un consentimiento libre, requiere de modo inexcusable una información adecuada entre ambos contratantes, especialmente transcendente en la fase precontractual. Es un deber inherente a la buena fe contractual ( artículo 7 CC ), exigible de modo especial a las entidades financieras por la posición de superioridad que asumen en la contratación, por su obligación de comportarse con la diligencia de un ordenado comerciante, más allá de la exigida a un buen padre de familia y por su especial conocimiento del mercado y de las previsiones de futuro en orden al comportamiento de los tipos de interés o sus fluctuaciones.

Consciente de ello, el legislador es cada vez más exigente con el deber de información de las entidades financieras hacia sus clientes como queda evidenciado con las reformas introducidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV) por la ley 47/2007 de 19 diciembre, e igualmente con el Real Decreto 217/2008 , consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva MiFid 2004/39 / CE de 21 de abril.

Conforme al artículo 79 bis de la LMV, la información dirigida a los clientes debe ser 'imparcial, clara y no engañosa'; abarcar 'los gastos y costes asociados de modo que permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'; la referente a los instrumentos financieros incluirá 'orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos'.

El deber de información se hace más riguroso cuando de clientes minoristas se trata, entendiendo por tales aquellos en los que no pueda presumirse la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, según resulta 'contrario sensu' de la definición de clientes profesionales proporcionada por el artículo 78 bis de la LMV. Según el Real Decreto 217/2008 , la información dirigida a clientes minoristas 'deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera imparcial y visible'; 'no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes' ( artículo 60). En caso de instrumentos financieros, el mismo Real Decreto exige información 'proporcionada en soporte duradero', 'con antelación suficiente a la celebración del contrato' y comprensiva de 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficiente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. A los clientes minoristas se les informará el precio total que el cliente ha de pagar por el instrumento financiero, 'incluyendo todos los honorarios, comisiones, costes y gastos asociados', 'las modalidades de pago, así como cualquier otra cuestión que directa o indirectamente repercuta sobre el precio a pagar por el instrumento financiero o servicio en cuestión' (artículos 62, 63, 64 y 66). Tales normas han de ser objeto de cumplimiento escrupuloso cuando de instrumentos financieros complejos se trata, calificación que la Ley de mercado de valores atribuye a los contratos de permutas de tipos de interés, como el de autos (artículo 2 en relación con el artículo 79 bis).

Tercero.En el caso, aun cuando los términos literales de las condiciones particulares del contrato fuesen claras, la propia norma califica dicho contrato como complejo, lo que resulta también del informe pericial que se aporta con la demanda, emitido por perito economista, a tenor del cual y pese a considerar que la terminología del contrato es asequible, como lo es en efecto, sin embargo consideró su funcionamiento como complejo, por tratarse de un producto de riesgo, con alto componente aleatorio, que requería de 'elevados conocimientos financieros para su contratación' , de los que carecían los demandantes, a fin de poder evaluar la utilidad del producto atendiendo a su situación financiera particular. Y requería de un análisis exhaustivo del mercado financiero para conocer, en una previsión razonable, la evolución de los tipos de interés, lo que no está al alcance de personas carentes de conocimientos financieros, tal como informó dicho perito en el acto de juicio. Ello hacía plenamente exigible el deber de información previa y suficiente por parte de la entidad bancaria sobre las consecuencias del contrato para el supuesto de un escenario negativo de descenso de los tipos de interés, cuya información no se probó que hubiera tenido lugar, sino al contrario. El mismo Director de la entidad bancaria demandada manifestó que se le había ofrecido el producto a la empresa actora para cubrir el riesgo de subida de los tipos de interés, en un momento de tendencia alcista y dado que la empresa demandante operaba habitualmente mediante pólizas de crédito, con un endeudamiento igual o superior al nocional fijado en el contrato. Admitiendo que la información fue meramente verbal y que no se informó, ni se contempló previamente un escenario de bajada de los tipos de interés, que fue lo que efectivamente sucedió a partir del año 2007. Quedando también en la más absoluta indefinición las consecuencias de una cancelación anticipada.

Sin embargo, pese a que el Director de la entidad bancaria vino a manifestar que se desconocía la evolución de los tipos de interés en el mercado al tiempo de suscribirse el contrato. Este hecho resultó contradicho mediante las aclaraciones vertidas por el perito en el acto de juicio, al manifestar que mediante un análisis exhaustivo si era posible efectuar una previsión razonable de la evolución de los tipos de interés, siendo previsible una bajada del Euribor a partir del año 2007. Análisis que estaba en mejores condiciones de realizar la entidad bancaria en su condición de operador en el mercado financiero y de las que carecía en absoluto el demandante. Posición contractual dominante que le imponía una información más pormenorizada mediante documentos explicativos sobre las distintas consecuencias que podía tener el contrato para la empresa actora, contemplando su situación financiera particular para, en atención a la misma, determinar la utilidad que tal producto financiero reportaba a la actora para estabilizar sus costes de financiación, que era la finalidad buscada por la demandante al contratar, siendo dicha ventaja nula para el demandante, según el informe pericial referido.

Cuarto.- Ninguna de tales prevenciones que imponía la buena fe exigible fue cumplida por la entidad bancaria demandada. Por lo que se estima que la juzgadora de instancia aplicó correctamente lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del CC al formarse la voluntad del contratante con un desconocimiento o representación inexacta o equivocada de la realidad, que recaía sobre el objeto mismo del contrato y sobre un elemento esencial del mismo. Resultando aplicable al caso la doctrina del TS relativa al error como vicio de consentimiento. Conforme a lo cual, el error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). Cumpliéndose también los requisitos previstos en el artículo 1266 CC , conforme al cual para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). Doctrina aplicada rectamente en el caso que nos ocupa, por lo que la confirmación de la Sentencia Apelada en este aspecto, procede.

Quinto.- El hecho de que la empresa demandante no mostrase disconformidad con las consecuencias del contrato, sino después de su vencimiento natural y tras haber sido cargadas en su cuenta las dos últimas liquidaciones negativas, no obsta a la apreciación del vicio de consentimiento alegado, siempre que la acción de nulidad se ejercite dentro del plazo determinado en el art. 1301 del CC de cuatro años, que la doctrina mayoritaria computa no desde la fecha de perfeccionamiento del contrato, sino desde su consumación, que tiene lugar cuando se han cumplido las prestaciones, tratándose de un contrato de tracto sucesivo.

Respecto de la impugnación formulada contra la Sentencia de instancia, ha de admitirse parcialmente, en tanto que la restitución de las prestaciones y la reposición al momento previo a la celebración del contrato, pasa por la aplicación de los intereses de la cantidad detraída de la cuenta de los demandantes ( 5.472 euros) desde la fecha en que se anotó el adeudo, los cuales hubieran beneficiado a la demandante de no haberse practicado tal detracción. Derivándose del documento obrante al folio 162 de los Autos que tal anotación se produjo en 22 de marzo de 2010, es esa fecha que ha de iniciarse el cómputo de los intereses a restituir.

Respecto de la tercera liquidación, no integró la causa de pedir del hecho quinto de la demandas y ha sido objeto de reclamación en procedimiento separado, cuyo procedimiento ha seguido sus propias vicisitudes procesales. Por ello la Sentencia de instancia, ha aplicado correctamente lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , por cuanto a la petición principal de la demandada de restitución de las prestaciones con sus correspondientes intereses, se sumó una inconcreta pretensión de indemnización de perjuicios, carente de toda base y fundamentación, sin alegar siquiera en qué consistían. Falta de precisión del escrito rector del procedimiento, que ha de tener su consiguiente repercusión en materia de costas, lo que conduce a la estimación parcial de la impugnación.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español SA contra la sentencia, de fecha 16 de noviembre de 2012 , aclarada por auto de fecha 5 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense en autos de Juicio Ordinario nº 48/2012 -rollo de Sala nº 80/2013-, y con estimación parcial de la impugnación formulada por la representación procesal de Akros Joyeros SL, se revoca parcialmente la Sentencia Apelada en el sólo sentido de fijar como fecha de cómputo de intereses devengados por la cantidad de 5.472,38 euros, la de 22 de marzo de 2010, manteniendo la Sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos. Con imposición de las costas derivadas de su Recurso a la parte apelante y sin efectuar una expresa imposición de las costas derivadas de la impugnación.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.