Sentencia Civil Nº 316/2013, Juzgado de Primera Instancia - Telde, Sección 1, Rec 1886/2012 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia Nº 1

C/ Párroco Hernández Benítez nº 10

Telde

Teléfono: 928 13 87 31

Fax.: 928 13 87 20

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0001886/2012

NIG: 3502642120120008323

Materia: Sin especificar

Resolución: Sentencia000316/2013

Intervención:

Demandante

Demandado

Interviniente:

ESTRUCTURAS Y REVESTIMIENTOS MARSAN S.L.

BANCO SANTANDER S.A.

Abogado:

Alberto Pulido Ramos

Procurador:

Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada

Francisco Manuel Montesdeoca Santana

SENTENCIA

En Telde, a 20 de noviembre de dos mil trece.

Doña María del Carmen López Tomasety Fernández, Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los autos de juicio ordinario, registrados con el número 1886/2012 , promovidos por ESTRUCTURAS Y RVESTIMIENTOS MARSAN SL, representado por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO CORNELIO MONTESDECOA QUESADA, y asistido por el letrado DON ALBERTO PULIDO RAMOS, contra BANCO SANTANDER, representado por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO MONTESDEOCA SANTANA, y asistido por el letrado DON SERGIO SANCHEZ GIMENO, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador de los Tribunales demandante, en el nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado demanda de juicio de ordinario contra el mencionado demandado, alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado: declarase la nulidad absoluta por vulneración de norma imperativa del contrato de orden de compra de fecha 21 de septiembre de 2007, por error de la demandante sobre la esencia de dicho contrato, con base a la insuficiente información acerca de las características del producto y sus riesgos así como el incumplimiento de su deber de mantener informada a la demandante, de forma efectiva, y no meramente formal, acerca de la evolución de la inversión efectuada, incumpliendo su obligación de diligencia y lealtad con la demandada. Y subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios por la existencia de responsabilidad de la demandada por incumplimiento contractual con vulneración de norma imperativa, del contrato de orden de compra, con base a la insuficiente información, acerca de las características del producto y sus riesgos así como por su deber de mantener informada a la demandante, de forma efectiva y no meramente formal y no cumplir la obligación de diligencia y lealtad con la demandada.

Los hechos alegados en la demanda son, sucintamente, los siguientes: que el administrador de la entidad actora recibió un correo electrónico del director de la sucursal bancaria ofreciendo un producto de elevada rentabilidad, que posteriormente ante la insistencia del director de la oficina, don Constantino , el administrador accedió a reunirse con él y don Arcadio, persona de su confianza en la entidad, -y sin la presencia de doña Zaira -, para recibir información del producto. En dicha reunión el administrador expuso su interés en un producto de riesgo cero para el capital invertido, tales como depósitos a plazo con interés fijo o mixto o fondo de inversión a corto plazo y sin riesgo. En dicha reunión le hablaron de la gran rentabilidad, que su capital estaba plenamente garantizado y su recuperación a corto plazo, si bien don Ruperto no contrató el producto. Que posteriormente, tras una llamada, don Ruperto accedió a hacer una reserva del producto en la creencia que el producto ofertado era del tipo que había pedido expresamente al director. Y sin conocer que se trataba de un producto de elevado riesgo denominados en el mercado financiero, acciones preferentes. El 21 de septiembre de 2007, doña Zaira , como apoderada de la mercantil, suscribió la orden de compra de los valores, a lo cual no acompañó el tríptico. Que la demandada remitió un correo informando que lo suscrito eran 'valores Santander' y que en los cinco años posteriores no recibió información alguna sobre la evolución, hasta el 17 de mayo de 2012 en el que se le informa de pérdidas de liquidez tras lo cual el administrador formuló queja ante la oficina a efectos de devolución del dinero. Concluye la actora alegando el incumplimiento de la normativa bancaria en lo relativo a la información suministrada, la omisión del tríptico, información omitida, equívoca sobre los riesgos que indujo a error a la actora al emitir el consentimiento y subsidiariamente incumplimiento contractual, en el marco de un contrato de gestión de cartera asesorada, en el que se omitieron los deberes de información como asesor y posterior información de la evolución, causando daños a la actora que cuantifica conforme al principio de reparación integral.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado al demandado para que compareciese y contestase a la demanda en el plazo de veinte días, lo que hizo en el sentido de oponerse, alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado: la desestimación de la demanda y condena en costas a la actora.

Los hechos alegados en la contestación a la demanda son, en síntesis, los siguientes: que la parte actora fue convenientemente informada de las características y riesgos del producto, que la actora ha confirmado el contrato guardando silencio y haciendo suyos los rendimientos y manteniendo las acciones. Que la demandada es ajena al descenso de la cotización de las acciones. Igualmente, sostiene que la actora posee experiencia inversora, con gestión en empresas mercantiles, que tiene contratado un fondo de inversión 'Santander Corto Plazo Plus' y dos contratos de permuta financiera y que posee cuantiosos activos financieros a corto y largo plazo. Sostiene la demandada en apoyo de su pretensión que la actora fue convenientemente informada del producto, que contaba con la información preceptiva en su Web y ante CNMV, que confeccionó el folleto informativo, que se aprobó y publicó, que suministró el tríptico, y que durante la evolución del producto el Banco ha informado a través de su Web y comunicando los hechos relevantes ante la CNMV. Por otra parte, sostiene que remitió el correo, que hubo reuniones y que el administrador firmó el documento denominado 'Manifestación de Interés Valores Santander' hasta que el producto fuese aprobado por la CNMV, y que tras la informar de las características, naturaleza y riesgos se firmó la orden de suscripción y el tríptico. Finalmente, sostiene haber informado de la evolución del producto a través de cartas enviadas por la entidad a los clientes, extractos e información fiscal remitida a la actora, además del público conocimiento de la cotización. Habiendo por todo ello cumplido sus obligaciones de información.

TERCERO.-Convocadas las partes a la preceptiva audiencia al juicio que señala la Ley, y llegado que fue el día señalado, comparecieron ambas partes, exhortándose a las mismas para que llegaran a un acuerdo, que no se logró, afirmándose y ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación, y realizando las manifestaciones que obran en autos y solicitando el recibimiento del pleito a prueba, todo lo cual consta debidamente registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba, a instancia de ambas partes, y llegado que fue el día señalado para el juicio, se practicó la prueba propuesta y admitida en los términos que consta en la grabación, y que, en aras a la brevedad, se tiene por reproducido. Practicadas las pruebas las partes formularon oralmente sus conclusiones en los términos que obran en autos.

QUINTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el caso de autos ejercita la actora una acción de nulidad por error en el consentimiento y subsidiariamente la acción de indemnización de daños y perjuicios responsabilidad por incumplimiento contractual.

Centrándonos en la acción principal, alega la actora la concurrencia de error y funda sus alegaciones en los siguientes hechos: '... hicieron ver a DON Ruperto , que el nuevo producto le haría obtener una gran rentabilidad y que su capital inicialmente invertido estaba plenamente garantizado, recuperándolo íntegramente en un corto periodo de tiempo... don Ruperto ... haciéndole constar al director de la oficina que no estaba del todo seguro, y que igualmente, le buscase un producto de riesgo cero para el capital principal que pudiere invertir, como eran depósitos a plazo con interés fijo o mixto, o los fondos de inversión a corto plazo y sin riesgos' igualmente expone 'accediendo el administrador de la entidad actora, entendiendo que el producto era del tipo del que había pedido de forma expresa al mentado director...'o que ni 'DOÑA Zaira ni DON Ruperto fueron informados de que se encontraban ante lo que en el mercado financiero se denomina acciones preferentes y del altísimo riesgo de perder todo o gran parte de la inversión, así como de que el producto en cuestión no tenía, realmente un vencimiento determinado'. Por lo expuesto, de los hechos que fundamentan la pretensión de la actora subyace que la entidad actora incurrió en error en cuanto contrató un producto en la creencia errónea de estar ante un producto sin riesgo para el capital, ignorando que era un producto de altísimo riesgo. Atribuye la actora dicho error en el consentimiento a la información proporcionada por la entidad demandada que incumple la normativa bancaria, si bien no se fundamenta la acción de nulidad en la existencia de dolo, sino exclusivamente en error.

Por su parte, la entidad demandada niega que la información suministrada haya podido generar error en el consentimiento a la parte actora, apunta la diligencia que le es exigible y señala el cumplimiento de la normativa.

Pues bien, esbozado el planteamiento fáctico de las partes, sin perjuicio de los apuntes que se irán realizando, procede en primer término referirnos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida a la acción ejercitada, así la reciente sentencia de noviembre de 2012 expone: '...Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -. I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Parte por ello la jurisprudencia del aforismo 'pacta sunt servanda' y consecuentemente de la necesaria concurrencia de ciertos requisitos para determinar que concurra error en el consentimiento. Sobre la concurrencia de tales requisitos en el caso de autos debemos partir de que, efectivamente, la alegación de la actora se sostiene sobre un error que recae sobre una condición de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, y que reviste carácter esencial, como sería el riesgo que implicaba el producto y que era causa principal para su contratación por la mercantil actora. Ello supone traer a colación el perfil del contratante, al respecto y del resultado de la actividad probatoria no se duda que la mercantil actora tratara de minimizar riesgos, sobre esto sostiene la actora el perfil conservador del mismo, y se fundamenta su alegación en que la propia actora en su larga trayectoria en el Banco había suscrito dos préstamos al promotor y un fondo de inversión, pero es que el propio DON ARCADIO (gestor de empresa de la demandada) se refirió a que la actora tenía un perfil conservador aunque movido por un ánimo de aumentar su rentabilidad, por su parte el testigo de la actora DON Adolfo , empleado del Banco Sabadell (gestor en dicha entidad de una cuenta de la actora), sostuvo que la actora tenía un perfil 'conservador'-'prudente' y que contrataba productos con capital garantizado, si bien también sostuvo que los perfiles son dinámicos. A este respecto, considera esta Juzgadora que estamos ante testifícales en el que la valoración conforme a la sana crítica debe ir inescindiblemente unida al carácter de aquellos que declaran, esto es, empleados de las partes o de otras entidades (gestor de empresa) cuyos testimonios se condicionan a favor de la mercantil para la que trabajan (como gestor de empresa y director de sucursal), o interesados en mostrarse favorables al cliente para atraer su capital en pro de su propia cartera de negocio y aumentar con ello el volumen de la misma, y no es que apunte esta Juzgadora la falsedad de sus declaraciones, pero sí que lo expuesto no debe permanecer ajeno a la valoración de la sana crítica. Efectivamente, no se duda que el actor trate de minimizar riesgos, y que obviamente no fuera un inversor 'agresivo' o 'especulativo' pero igualmente resulta de la prueba practicada que la mercantil buscaba rentabilidad y operaba en el ámbito financiero. Dicha conclusión resulta de la propia documental de la contestación a la demanda, ya que ESTRUCTURAS Y REVESTIMIENTOS MARSAN SL, tiene suscrito un fondo de inversión con el Santander, bonos estructurados con el Sabadell (del que el 50% del capital depende de la evolución de un índice bursátil), y aún más, tiene suscritos dos swap con la demandada sobre los que la actora sostiene no tener conocimiento hasta la contestación de la demanda, lo cual no obstante, no se sustenta probatoriamente, y lo cual excede obviamente de los términos del presente procedimiento, pero el documento nº 10 y 11 de la contestación a la demanda es claro ('confirmación de permuta financiera de tipo de interés' y 'cancelación anticipada de la operación de permuta financiera de tipo de interés y confirmación de la nueva operación de permuta financiera de tipo de interés'), cuyo importe coincidirá o no con el préstamo al promotor, pero otorgar valor probatorio a la afirmación de la actora de desconocimiento de lo suscrito no puede sustentarse ante la insuficiencia probatoria. Finalmente, y de la documental de la contestación de la demanda (documento 12 a 15) resulta que la mercantil demandante posee un activo financiero a largo y corto plazo de cuantía considerables.

Volviendo a los requisitos para estimar la producción de un error al emitir el consentimiento, cierto es que la actora sostiene que contrató en la creencia de que el riesgo no concurría, que su capital estaba garantizado y que por ello cualesquiera fueran las circunstancias su capital estaba garantizado. Ello enlaza con la naturaleza del producto, del que sorpresivamente y por ello sin fundar su pretensión, sostiene la demandada en el trámite de conclusiones que no se trata de las llamadas participaciones preferentes sino de obligaciones convertibles en acciones del BANCO SANTANDER y con vencimiento a 5 años y no perpetuo como es propio de las participaciones preferentes. Esta juzgadora no va a entrar en la naturaleza de lo contratado, sino en si el riesgo existía y si el mismo debía haber sido advertido por la actora ya que la creencia de la ausencia de dicho riesgo es lo que fundamenta la pretensión de la actora.

Pues bien, en lo referido al riesgo asociado a lo contratado es preciso remitirnos a la información suministrada por la entidad demandada. Del resultado de la actividad probatoria debe concluirse que se ha alcanzado la convicción a estos efectos de que la entidad envió un correo electrónico a la actora, lo cual es negado por don Constantino en cuanto el mismo ya conocía a don Ruperto y el correo se refiere a un destinatario por él desconocido, no obstante, la contestación a la demanda no niega el envío del correo (página 12 de la contestación a la demanda, por ello no negado, consecuentemente no controvertido), además don Constantino reconoce haber redactado el correo y también fue identificado por don Arcadio en su contenido, ello en unión de que se encuentra en poder de la actora (documento nº 4) todo ello lleva a concluir que tal correo fue enviado a la actora por la demandada. Posteriormente coinciden las partes, aunque con ciertos matices contradictorios, en que hubo dos reuniones, al menos una en la que estuvieron DON Constantino (director de la oficina), DON ARCADIO (gestor de empresa) y DON Ruperto , y que hubo otra posterior ya que sostiene la actora 'don Ruperto no contrató en ese momento el producto' y así lo afirmaron tanto don Arcadio como don Constantino , y sería en esa segunda reunión en la sucursal donde se debió firmarse la reservar por DON Ruperto (documento nº 37 de la contestación), para finalmente ser la apoderada de la mercantil DOÑA Zaira la que finalmente firmara la orden de suscripción estando las partes conformes en que fue el 21 de septiembre de 2012. De lo expuesto resulta, que si bien existen ciertas contradicciones sobre quienes concurrieron, y habiéndose prescindido del interrogatorio de la actora, sin embargo debe estimarse acreditado por la declaración de don Constantino , Don Arcadio, de los documentos nº 2 y 37 de la contestación, y de los hechos sostenidos por las partes en sus escritos rectores, en que hubo un correo electrónico informativo, y al menos dos reuniones en la que estuvieron don Constantino y don Ruperto y en alguna de ellas don Arcadio y no estando en ninguna de ellas doña Zaira ya que así lo manifestó don Arcadio.

Al respecto del contenido de dichas reuniones sostiene la actora que no fue convenientemente advertida de los riesgos y características del producto, y lo contrario lo sostiene la demandada. Pues bien, de lo informado en las reuniones no consta la certeza probatoria de que se omitiera información, pero sí de la realidad y de la existencia de al menos dos reuniones con el administrador de la mercantil actora, además se cuenta con la objetividad del correo electrónico (documento nº 4 de la demanda), de un análisis del mismo resulta que su contenido ya evidencia la naturaleza del producto 'estas obligaciones se emiten por un plazo máximo de cinco años, con ventanas de liquidez anuales (término más confuso). La rentabilidad para el cliente es... cuando el cliente decida rescatar el dinero (al final de cada año) -ciertamente también podría inducir a confusión- el importe contratado se convierte en acciones del Banco Santander'. A continuación se expone el precio de canje, la conversión y que la rentabilidad dependería de el precio de la acción al momento de canjear y con lo la mayor o menor rentabilidad. Ciertamente la naturaleza de obligaciones convertibles en acciones del Banco Santander por plazo determinado y con un canje predeterminado resulta del propio correo, si bien se crea apariencia sobre la posibilidad de 'rescatar el dinero' y 'anualmente', lo cierto es que el canje voluntario anual era una posibilidad y se deduce el obligatorio 'máximo cinco años'. Efectivamente, el correo podría generar ciertas expectativas sobre rescate y corto- medio plazo, pero del mismo ya se trasluce claramente que no es un depósito garantizado , diferenciando claramente el correo entre un periodo inicial de rentabilidad del 7.5% (primer año) y EURIBOR + 2.75% anual (a partir del segundo año) pagadero trimestralmente, por lo que obviamente iba unido a una rentabilidad para terminar siendo necesariamente convertible, como máximo en cinco años, si bien se expone -omitiendo deliberadamente la palabra mayor o menor riesgo- por la mayor o menor 'rentabilidad' quedaba a expensas de que el precio de la acción fuere mayor o menor al canje predeterminado. Pero lo cierto es que el correo no fue la única información precontractual ya que las partes celebraron distintas reuniones, en una de las cuales don Ruperto firmó la reserva (documento nº 37 de la contestación) y en el que se expone que su voluntad de suscribir dependía de la aprobación del folleto de la CNMV, y con ello don Ruperto asumía estar recibiendo información sin el contar con el folleto por la CNMV. Por ello, el mismo fue advertido expresamente en el momento de la reserva, y no concurre la más mínima actividad probatoria de que la información del correo que ya apunta a la naturaleza del correo, no coincida con la que se suministró en las reuniones, y aún más importante con la del folleto y el tríptico, respecto del cual se manifiesta no que fuera distinto, sino que no se dispuso del mismo en el momento de suscribir las obligaciones. A ello, debemos unir que dos reuniones a los efectos de informar de un producto tipo depósito o fondo de inversión excede de lo razonable, y más si va precedido del correo que recibió la actora, es decir, el producto ya se denominada 'obligaciones' y se señalaba su conversión (documento nº 4 de la demanda), y de la reserva firmada por el propio administrador 'valores subordinados convertibles en acciones del Banco Santander' (documento nº 37 de la contestación), y es que el fundamento de la alegación del error de la actora es haber consentido por la creencia de estar ante un producto sin riesgo: '... hicieron ver a DON Ruperto , que el nuevo producto le haría obtener una gran rentabilidad y que su capital inicialmente invertido estaba plenamente garantizado, recuperándolo íntegramente en un corto periodo de tiempo... don Ruperto ... haciéndole constar al director de la oficina que no estaba del todo seguro, y que igualmente, le buscase un producto de riesgo cero para el capital principal que pudiere invertir, como eran depósitos a plazo con interés fijo o mixto, o los fondos de inversión a corto plazo y sin riesgos' igualmente expone 'accediendo el administrador de la entidad actora, entendiendo que el producto era del tipo del que había pedido de forma expresa al mentado director...'o que ni 'DOÑA Zaira ni DON Ruperto fueron informados de que se encontraban ante lo que en el mercado financiero se denomina acciones preferentes y del altísimo riesgo de perder todo o gran parte de la inversión, así como de que el producto en cuestión no tenía, realmente un vencimiento determinado.

Para concluir, y a mayor abundamiento, debe analizarse el carácter excusable del error. Siendo la piedra angular en la resolución de autos la información suministrada y si debía la actora haber advertido que el producto entrañaba unos riesgos y que dichos riesgos no eran equiparables a los del producto que deseaba contratar ('un producto de riesgo cero para el capital principal que pudiere invertir, como eran depósitos a plazo con interés fijo o mixto, o los fondos de inversión a corto plazo y sin riesgos').

Analizando esta cuestión, debemos referirnos a la actora mercantil cuyo administrador en don Ruperto , del que no es controvertido que fue el receptor de la información previa a la suscripción de los valores convertibles. En cuanto a la diligencia que le es exigible y a efectos de estimar el error excusable, debe partirse de su carácter de administrador de una sociedad de carácter limitado (y refiriéndonos al texto vigente en aquél momento ley 2/1995 Artículo 61 .Ejercicio del cargo.1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.). Es por ello que su diligencia en el tráfico jurídico no es la diligencia de un profano en la materia que actúa en el tráfico mercantil, al mismo se le presupone la capacidad y conocimientos para operar en el tráfico mercantil, independientemente de su formación, ya que la propia ley citada en su artículo 58.2 no precisaba de cualificación profesional por conocimientos avanzados en materia financiera. Lo cierto es que don Ruperto , en el ámbito de su actividad, decide operar con la cobertura de una persona jurídica, lo cual implica el sometimiento a las reglas previstas en el ordenamiento jurídico para tal persona jurídica, el mismo no ha operado en el caso de autos en su consideración de persona física, sino como administrador de una mercantil, y ello le exige operar con la diligencia de un ordenado empresario, independientemente del carácter familiar de la sociedad y de su condición de trabajador de la construcción, o más correctamente promotor de la construcción ya que así obra en autos documental a estos efectos.

Pues bien, con esta diligencia que le era exigible atribuir carácter inexcusable al error no puede sostenerse, ya que el mismo debió advertir que el producto no podía equipararse a un producto de riesgo cero o su pretendida equiparación a productos tales como depósitos a plazo con interés fijo o mixto, o los fondos de inversión a corto plazo y sin riesgos. Ya el propio correo habla de obligaciones convertibles, (en ningún caso se refiere a depósito ni fondo de inversión) y ofrece una alta rentabilidad inicial que a cualquier diligente empresario debiera generarle al menos la sospecha. Igualmente se expone claramente que las obligaciones en cinco años serían acciones, lo que a cualquier empresario ordenado le evidencia que se está a la evolución de las acciones del Santander cuyo desplome no se acredita, aunque tampoco se alega, fuese conocido por la demandada y del que por razones obvias el menos interesado era la propia demandada. Pero es que además del correo, concurrieron al menos dos reuniones de las que no se prueba que su contenido difiera del folleto explicativo, es más don Arcadio y don Constantino coincidieron en que el correo expone esencialmente lo que era el producto (salvo el canje final). Por otra parte, don Ruperto fue advertido expresamente de que era informado sin estar aprobado el folleto explicativo (nota de valores) y así consta en el documento 37 (en el que se expone claramente estar ante una reserva), y la diligencia de un ordenado empresario precisaría advertir eventuales riesgos de reservar sin leer tal folleto, finalmente en el momento de la suscripción el folleto estaba aprobado.

En lo referido al tríptico y la firma de la orden de suscripción consta acreditado que fueron firmados por doña Zaira . Si bien, la demanda niega que lo fueran en el mismo acto, no obstante el tríptico aparece firmado por doña Zaira y resulta de la actividad probatoria que la misma no intervino en ningún otro momento de la contratación del producto, y que la misma operaba en el banco en lo referido al pago de nóminas, no proporcionándose por la actora ninguna fecha posterior en la que se considere que doña Zaira firmó el tríptico, lo cual debiera saber ya que la firma sí se ha reconocido como la de doña Zaira . La testigo que acompañaba a Doña Zaira expuso que al ofrecerle los documentos para firmar quiso llamar a su marido, que no lo localizó y aún así lo firmo, luego la misma entendía que su marido había sido informado y dio credibilidad a la versión del banco, si se excedió como apoderada y si el administrador tiene atribuidos poderes a quien no se encuentra cualificado para ello, excede de este procedimiento y queda en el ámbito de las relaciones internas de la mercantil que es la que suscribe el producto, no don Ruperto o doña Zaira como parece alegarse. Correspondería al administrador, en el ámbito de la diligencia que le es exigible, autorizar y delimitar la actuación de sus apoderados.

Para concluir el tríptico expone la naturaleza del producto, los efectos según la prosperabilidad de la OPA, su carácter subordinado, precio del canje, posibilidad incluso de no remuneración, el tipo de interés de la remuneración, las garantía y la remisión a la nota de valores. Sobre esto último, don Arcadio manifestó no disponían de la misma en la oficina, pero no se acredita que no lo estuviese en la Web del Santander. Dicho tríptico se estima contiene la información suficiente, para al menos no incurrir por parte de un ordenado empresario en la creencia de estar contratando un producto sin riesgo, equiparable a un depósito a plazo fijo o fondo de inversión, al menos debía saberse que lo que se contrataba eran obligaciones convertibles en acciones Santander necesariamente y ello ya se deduce del correo electrónico. Además no se acredita que la información precontractual difiera de la del tríptico o de la nota de valores, ni siquiera se refiere la demandante al dolo de la demandada.

Finalmente, sin entrar en el los términos cercanos al favor patrimonial que quiere otorgar la dirección letrada del Banco Santander a la suscripción del producto financiero por la demandante (cupones abonados, cotización de la acción al alza, política de dividendos...), no obstante, se considera que el riesgo del producto va necesariamente condicionado a la necesaria conversión en accionista del Banco Santander y por ello a su rentabilidad posterior. Es decir, la relatividad del riesgo es evidente, es decir, podría haber sido la evolución del producto muy favorable al cliente en el momento de la conversión obligatoria, y tras ello haber sucedido el desplome de la acción del Santander, esto es, quedaba a expensas de la evolución del Mercado, o incluso escenarios nefastos por el carácter subordinado, pero se insiste nuevamente, ni se alega ni se prueba que la demandada conociera previamente la evolución que finalmente iba a tener el producto (punto IV y V de la Sentencia deL Tribunal Supremo de noviembre de 2012). Además, el cliente cobró los cupones, y mantuvo el producto aún cuando los documentos que remitió el Banco con posterioridad hablaban de cotización a la baja y de la posibilidad del canje voluntario, e incluso mantiene las acciones del Banco y cobra dividendos por ello

SEGUNDO.-Establecido que el error en todo caso no era excusable y que por ello los riesgos debieron ser advertidos por la demandante, y concretamente por su representante ( art 62 ley sociedades de responsabilidad limitada ) de haber empleado la diligencia que le era exigible, debe entrarse en la consideración de si se incumplió algún aspecto de la normativa bancaria que fuese exigible y la información suministrada por la entidad demandada sobre la evolución del producto. En primer término procede referirse a la normativa aplicable, no siendo controvertido que fue el 21 de septiembre de 2007, debemos remitirnos al artículo 79 LNMV y al RD 629/1993 , desestimando las alegaciones de la demandante de la aplicabilidad, al menos analógica de la normativa MIFID, y ello en cuanto la Directiva 2004/39 que da lugar a dicha normativa no se encontraba traspuesta al ordenamiento español en la fecha de la suscripción. Por ello, dicha ley no es aplicable y tampoco el efecto directo de la directiva, ya que es jurisprudencia reiterada del TJUE que este efecto se limita a las relaciones verticales (no a las horizontales, asunto Faccini Dori), cuestión distinta es la interpretación conforme de la norma nacional a la Directiva. Sobre este último apunte tampoco es aplicable la directiva del año 2004 ya que la interpretación conforme se impone al órgano jurisdiccional y no al particular.

Determinado el régimen resulta que no concurría la obligación de elaborar los actuales test de conveniencia e idoneidad de la actual normativa MIFID. De lo ya expuesto resulta que la información previa fue suficiente y clara atendiendo al perfil del contratante, al cual se le informó de las características del producto y de los riesgos (correo, dos reuniones, información expresa de la no aprobación del folleto pese a que se reservaba y suministro del tríptico y de la orden de suscripción). En cuanto a la ausencia de información de evolución del producto, se estima acreditado documentalmente, así basta una mera lectura de los documentos 38 a 41, el primero en octubre del 2007 sobre el resultado de la OPA que condicionaba la evolución del producto, sobre la cotización en el mercado secundario de los valores, sobre los periodos de conversión, incidencias sobre el canje, la posibilidad de conversión, la evolución desfavorable de la cotización del Santander, los plazos para la conversión. A ello se une que la mercantil sigue siendo cliente del banco, la accesibilidad a la información dispuesta en la Web, y que la cotización de la acción del Santander en el IBEX se manifiesta como un hecho notorio sin duda para aquél que o bien es empresario interesado en invertir y fundamentalmente para el que suscribe obligaciones convertibles en dichas acciones con carácter necesario en un plazo máximo de 5 años. La mercantil, en la diligencia que le es propia, debió barajar la posibilidad de ir al canje voluntario - a lo cual fue convenientemente informada- o mantener el rendimiento que le daban las obligaciones (ciertamente atractivo por encima de lo usual), si erró en su previsión responde al riesgo intrínseco del mercado financiero, si la conversión voluntaria no resultaba atractiva por la evolución de los mercados tampoco le es imputable a la demandada, como que tampoco lo fuera en el momento de la conversión obligatoria. Cuestión distinta es que se alegara y acreditara que la mercantil demandada sabía de antemano que la evolución alcista no se iba a cumplir, lo conociera y lo ocultara y respecto de lo cual obvio es que la propia demandada es la primera interesada en que sus acciones evolucionen al alza.

Debe por ello estimarse que se otorgó la información suficiente, la propia mercantil reconoce un correo, y sucesivas reuniones que no encontrarían explicación para un producto sencillo, por otra parte los documentos evidencian lo que se contrataba, y las omisiones de riesgo son vencibles para el que debe operar en el tráfico mercantil con la diligencia de un buen empresario, que difícilmente puede sostener que una entidad bancaria ofrezca una rentabilidad tan alta sin comprometer un riesgo para el cliente o que el destino final de la obligación (acciones que cotizan en el IBEX) no esté sujeto a riesgos de fluctuaciones que repercutan en la pérdida de patrimonio por la menor cotización de la acción. Ello implica desestimar la pretensión subsidiaria, compartiéndose el criterio de la ausencia de prueba de un contrato de gestión de cartera, ningún documento justifica este extremo, estamos ante la una operación aislada de comercialización de un producto y en el que se estima ha concurrido la información suficiente y clara para el que lo contrató y también durante su evolución según lo ya expuesto.

Finalmente, en cuanto a la contestación de la CNMV a la que se refirió la actora, entraría en el ámbito de la disciplina bancaria , y siendo la fuente de información del proceso de contratación la propia actora, y refiriéndose a hechos los cuales son controvertidos y objeto de actividad probatoria en el caso de autos, por lo que goza este Juzgado de la independencia a efectos de valorar la información y el proceso de contratación desde la perspectiva de eficacia de los pactos en el ámbito civil, por lo que ello relativiza las conclusiones de dicho informe.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas se imponen a la demandante al desestimarse su pretensión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO CORNELIO MONTESDEOCA QUESADA, en nombre y representación de ESTRUCTURAS Y REVESTIMIENTOS MARSAN S.L contra el BANCO SANTANDER, debo absolver y absuelvo a este último de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante.

Contra esta resolución cabe formular ante este Juzgado recurso de apelación, que se interpondrá en el plazo de veinte días desde la notificación de esta resolución, conforme disponen los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Juez que la ha dictado estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha. Doy fe.