Sentencia Civil Nº 316/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 438/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00316/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00003438/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a treinta de Diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 7/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, Rollo de Apelación nº438/14, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Dolores , representada por el Procurador Don Francisco Javier González González de Mesa y bajo la dirección de la Letrado Doña Carmen María García Fernández, y como apelada, demandante e impugnante DOÑA Enma , representada por el Procurador Don José Luis Álvarez Rotella y bajo la dirección del Letrado Don Juan José Dapena del Campo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintitrés de septiembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. José Luis Álvarez Rotella en nombre y representación de Dª Enma (actuando por sí y en beneficio de la comunidad hereditaria que tiene con su hermano D. Felipe ), contra Dª Dolores , se declara: a).- la nulidad radical absoluta de la escritura de capitulaciones matrimoniales, suscrita el 23 de abril de 2.002, por D. Gaspar y Dª Dolores , otorgada a la fe del Notario D. Juan Antonio Escudero García; volviendo las cosas a ser y estado que anteriormente tenían a surgir el defecto, y por tanto, continuando el matrimonio con el sistema de gananciales anterior.

b) Líbrense, en consecuencia, los despachos correspondientes, tanto al Registro Civil de Illas, como al de la Propiedad nº 1, de los de esta ciudad, a fin de cancelar las inscripciones de los asientos registrales correspondientes y, dimanantes del sistema de separación y capitulaciones matrimoniales suscritas, con la consecuencia de continuar perviviendo el carácter ganancial anterior, como régimen económico del matrimonio, tanto en lo atinente a la vivienda situada en la CALLE000 de Avilés número NUM000 - NUM001 , con su anejo, que aparece inscrita en el Registro de la Propiedad 1, de esta ciudad, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 , como a la plaza de garaje ubicada en dicho edificio, inscrita en el Registro de la Propiedad 1 de esta ciudad, al tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 , finca número NUM009 .

No ha lugar al resto de las peticiones contenidas en el súplico de la demanda.

Todo ello sin que proceda expreso pronunciamiento en las costas causadas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Dolores , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la demandante Doña María José García García se presentó demanda de juicio ordinario frente a Doña Dolores , interesando se dicte sentencia en la que se declare la nulidad radical y absoluta y, en su caso, la inexistencia de la escritura de capitulaciones matrimoniales suscrita el 23 de abril de 2.002 por Don Gaspar y Doña Dolores , otorgada a la fe del Notario Don Juan Antonio Escudero García, volviendo las cosas al ser y estado que anteriormente tenían y, por tanto, continuando el matrimonio con el sistema de gananciales. Y en consecuencia se libren los despachos correspondientes tanto al Registro Civil como al Registro de la Propiedad y tanto a lo atinente a la vivienda situada en la CALLE000 de Aviles núm. NUM000 NUM001 con su anejo como la plaza de garaje ubicada en dicho edificio. En cuanto a los dos fincas de Bayas y la construcción instalada en su interior, se declare su carácter privativo de Don Gaspar debiendo figurar la inscripción a nombre del mismo; subsidiariamente se otorgue a estos inmuebles el carácter ganancial entre ambos esposos corrigiendo la inscripción registral en tal sentido.

Sostiene la actora, hija del fallecido Don Gaspar , que actúa en este procedimiento en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria formada con su hermano. En cuanto a la demandada se trata de la segunda esposa del fallecido con la que Don Gaspar contrajo matrimonio en régimen de gananciales el 25 de marzo de 1.995, matrimonio del que no hubo descendencia. El referido Don Gaspar era copropietario con un hermano de un negocio y sociedad denominado Supermercados Peyma, S.L. que comenzó a tener graves problemas económicos en el año 2.000. Previamente en el año 1.999 Don Gaspar y su esposa, demandada en esta litis, adquirieron para la sociedad de gananciales la vivienda sita en la CALLE000 de Aviles nº NUM000 , NUM001 , en el precio de 13.350.000 pts. que se considera un precio vil; para abonar esa suma se entregó en metálico 23.138,97 € y por el resto es decir 57.096,15 € se efectuó una subrogación hipotecaria. Igualmente, adquirieron en la misma fecha una plaza de garaje por importe de 1.599.999 pts. Don Gaspar antes de contraer el segundo matrimonio era titular con carácter privativo de la mitad de dos locales y la mitad proindiviso de dos viviendas. El 23 de abril de 2.002 se otorgan capitulaciones matrimoniales cambiando el régimen ganancial al de la separación de bienes y procediéndose a la liquidación de la sociedad de gananciales todo ello, según la parte demandante, de manera simulada entregándosele a la esposa los dos inmuebles que tenía la sociedad de gananciales, esto es, el piso y la plaza de garaje, manifestando que se le entregaba al esposo 30.041,06 € en metálico, cantidad que se decía se encontraba 'en varias entidades bancarias y en el domicilio conyugal'. Como pasivo se menciona una hipoteca que al tiempo de la suscripción de las capitulaciones matrimoniales se elevaba a 51.696,59 € haciéndose cargo de la misma la demandada. Pues bien la actora muestra su desconfianza tanto del precio de estos inmuebles que se recoge en el documento público como del hecho de que las capitulaciones se otorguen en el momento en el que la empresa de Don Gaspar sufría graves problemas económicos y finalmente se evidencia a su juicio la simulación con el otorgamiento de todos los bienes de la sociedad conyugal a la demandada, quedándose Don Gaspar con metálico, del que no consta que le haya sido entregada cantidad alguna. Además, se alega que la relación entre las partes después de las capitulaciones matrimoniales se avenía a lo que era el régimen de gananciales, siendo la hipoteca satisfecha por Don Gaspar y en cuanto a las dos fincas de Bayas, en cuyo interior hay una construcción prefabricada, se satisfizo por las mismas un total de 38.735 €, habiéndose adquirido después de la liquidación de la sociedad de gananciales y figurando como privativas de la demandada cuando, a juicio de la actora, el precio fue sufragado por su padre. Por ello se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos al concurrir en el presente caso un supuesto de nulidad por simulación.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada quien niega la existencia de la simulación, manifiesta que sí se le entregó a Don Gaspar la parte que le correspondía en la liquidación de la sociedad de gananciales, que las capitulaciones se otorgaron no por la situacion economica de la empresa de su esposo, que en aquel momento no era mala, sino por la mala experiencia de uno y otro cónyuge en relaciones matrimoniales anteriores, que las fincas de Bayas se adquirieron con dinero privativo de Doña Dolores , que fue ayudada por sus padres y que fue ella quien tras la liquidación de la sociedad conyugal hizo frente a las cuotas hipotecarias, llegando ella incluso tras la jubilación de Don Gaspar y las retenciones judiciales que se practicaron sobre su pensión que era de unos 2.000 €, a hacerse cargo de la totalidad de los gastos familiares.

El juzgador 'a quo' dictó sentencia estimando parcialmente la demanda declarando la nulidad de las capitulaciones matrimoniales considerando que se continuó con el régimen de la sociedad de gananciales y desestimó la pretensión referida a la declaración de que las fincas de Bayas y la construcción existente en su interior fueran privativas de Don Gaspar , no entrando a pronunciarse sobre el carácter ganancial de las mismas. Frente a esta resolución interpuso Doña Dolores recurso de apelación, formulando impugnación la demandante Doña Enma .

SEGUNDO.-Solicita la parte apelante la revocación de la resolución recurrida desestimándose la petición de nulidad de las capitulaciones matrimoniales. A este respecto y sobre la simulación se ha pronunciado reiteradamente el TS, entre otras, en la sentencia de 27 de noviembre de 2.000 , en la que declaró: 'Dice la sentencia de 21 de septiembre de 1.998 (RJ 1998, 6549) que «la ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación está basada en la presencia de una causa falsa y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica; sostiene, también, que el contrato con simulación está afectado de nulidad total, tanto por la tajante declaración del art. 1.276, como por lo dispuesto en los arts. 1.275 y 1.261.3 en relación con el art. 6.3, todos del Código Civil »; por otra parte, la necesidad de acudir a la prueba de presunciones a que se refiere el art. 1.253 del Código Civil para apreciar la realidad de la simulación es doctrina reiterada de esta Sala que en sentencia de 5 de noviembre de 1.988 (RJ 1988, 8418) dice que «como tiene declarado esta Sala en la reciente sentencia de 13 de octubre de 1.987 (RJ 1987, 9985) al ser grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba indirecta de las presunciones que autoriza el art. 1253 del Código Civil »'. Más recientemente, en la sentencia de 21 de octubre de 2.009 el Alto Tribunal declaró: 'No se infringe el art. 1.317 CC porque no se ha aplicado al no ser ello necesario: efectivamente, el art. 1.317 CC declara la no oponibilidad de los capítulos matrimoniales a terceros , en un sistema en el que se busca compaginar la libertad de los cónyuges para elegir el régimen que crean más conveniente y la protección de terceros acreedores. Pero este sistema no es necesario si puede declararse su nulidad porque el art. 1.317 CC parte de la validez de las capitulaciones y de los pactos en ella contenidos y por ello se requiere otra figura jurídica para evitar el perjuicio de terceros. En este litigio se ha probado la simulación absoluta, lo que conlleva la nulidad de las capitulaciones, de modo que no es necesario utilizar la figura del art. 1.317 CC para evitar dicho perjuicio, que nadie ha discutido en esta litis. Por lo que no puede considerarse infringida una disposición que no es aplicable.....'. Y se concluye:'La declaración de nulidad de los capítulos matrimoniales por simulación absoluta determina como efecto esencial que no se produjera el efecto buscado, es decir, el cambio de régimen, que solo fue aparente, pero no real como consecuencia de la simulación. Por ello mal se ha podido infringir el art. 1.327 CC relativo a la forma necesaria de los capítulos cuando el tantas veces citado documento privado tenía como finalidad evitar entre los cónyuges la apariencia de cambio de régimen creada con las capitulaciones nulas. Es decir, no se restauraba el régimen que se había extinguido con el pacto capitular, sino precisamente se destruía la apariencia creada y se mantenía entre los cónyuges el régimen que rigió su matrimonio desde el momento de la celebración del mismo sin interrupción.'

En el caso de autos alega la parte apelante como primer motivo del recurso su discrepancia con la argumentación que se vierte en la recurrida, conforme a la cual cuando se otorgan las capitulaciones matrimoniales el negocio de supermercado que explotaba el padre de la actora se puede inferir que estaba en plena crisis económica. Pues bien, sostiene la recurrente que la conclusión anterior a la que el juzgador llega por vía de presunciones es errónea pues la escritura de capitulaciones se otorgó el 23 de abril de 2.002 y es a finales del ejercicio 2.003 cuando empieza la empresa a tener pérdidas, permaneciendo no obstante el supermercado abierto hasta el año 2.009. Además el fallecido era copropietario de dos inmuebles dedicados a la actividad comercial de la empresa que no procedió a vender ni efectuó ningun negocio jurídico con los mismos. La precedente alegación no resulta corroborada por la prueba practicada, es cierto que en el auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo de 12 de agosto de 2.008 se hace referencia en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución obrante al fol. 214 de los autos que: 'señala el Administrador Concursal en su escrito que la concursada ya se encontraba en causa de disolución por pérdidas cualificadas al final del ejercicio 2.003 situación que se reitera y se agrava en el ejercicio 2.005...', mas es igualmente cierto que la actora que trabajaba en la empresa manifestó en el interrogatorio que se dejaron de pagar los Seguros Sociales en el año 2.000 y el asesor fiscal de la empresa, Sr. Luis Angel , declaró a presencia judicial en el acto del juicio que en los años 2.000 a 2.002 se veía que la empresa estaba en situación de quiebra y que en los años 2.002 y 2.003 la empresa estaba incursa en causa de disolución. Manifestaciones estas que desvirtúan la argumentación de la parte recurrente.

En segundo lugar, se muestra discrepante la recurrente con el aserto que se vierte en la recurrida respecto a que no puede hablarse en modo alguno de equivalencia o paridad en la adjudicación de los bienes integrantes de la sociedad. Discrepa la recurrente de tal conclusión y sostiene que en la liquidación de la sociedad ella se quedó con los inmuebles y con el pasivo constituido por el crédito hipotecario y el fallecido se quedó con la suma de 30.000 euros, sin que a su juicio sea factible entender que porque en la escritura de capitulaciones matrimoniales se indique que esa suma ya se había entregado al esposo y que no exista documento que justifique de dónde salió ese dinero haya de suponerse que no se le entregó cantidad alguna.

De nuevo discrepa la Sala de la argumentación de la parte recurrente pues los 30.041,06 € se dice por la parte en la escritura de capitulaciones que se tenían en el domicilio y en cuentas bancarias no presentando prueba acreditativa de tales afirmaciones sin que se acote con una cuenta bancaria ni se indique qué dinero se tenía en el domicilio y dónde fue a parar la suma presuntamente recibida.

En tercer lugar, se alega por la parte apelante que ella poseía capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la hipoteca que grava la vivienda objeto de litis y así se alude a que ella trabajó y que con ellos vivía un hijo de la apelante, quien también colaboraba en el pago de los gastos, alegando asimismo que la pensión que recibía su fallecido esposo que era de 2.007,46 € mensuales tenía retenciones judiciales que limitaban la liquidez a 586,15 € mensuales, razón por la que era ella quien hacía frente a las cuotas hipotecarias y al resto de gastos del matrimonio. Más frente a esta aseveración nos encontramos con que la Sra. Dolores no trabajó según la hoja de vida laboral (fol. 242 de los autos) desde el año 2.004 hasta 2.009, tiempo durante el cuál, como señala la parte apelada, no percibió ningún ingreso. En el supermercado de su marido trabajó desde el 22 de agosto de 1.992 hasta el 22 de noviembre de 1.992 y desde el 1 de agosto de 1.994 hasta el 28 de febrero de 2.003. Los ingresos que percibía por su trabajo como cajera en el supermercado estaban alrededor de los 500 € mensuales percibiendo un finiquito de 858,80 € (fol. 332 de los autos) luego estuvo en una empresa denominada Asturias desde el 1 de mayo de 2.003 hasta el 31 de julio de 2.004 y desde entonces hasta el año 2.009 no reinició su actividad laboral, según la hoja de vida laboral y, si bien la recurrente manifestó en el interrogatorio efectuado que le proporcionaban dinero sus padres y a veces su hijo para el pago de la cuota hipotecaria, ello no ha resultado acreditado de forma concluyente, habiéndose limitado la prueba a las manifestaciones de la madre de la demandada y del hijo de la misma. Asimismo ha de señalarse que la prueba documental obrante en autos evidencia que tras las capitulaciones matrimoniales la demandada y su esposo seguían actuando como en el régimen de la sociedad de gananciales y así mantenían varias cuentas de titularidad conjunta. En cuanto a la hipoteca, de las declaraciones anuales de la renta que obran en autos se infiere que después de la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales en alguna anualidad se declaró, por ejemplo, en la declaración del año 2.009 que la vivienda habitual y el garaje pertenecían al 50% al declarante y al 50% a su cónyuge. De otro lado consta que el fallecido tenía además de los locales, donde se desarrolló la actividad comercial de la empresa, dos casas en copropiedad con un hermano que fueron vendidas poco después de la escritura de capitulaciones matrimoniales, concretamente el 20 de noviembre de 2.003, percibiendo el fallecido por esta enajenación 105.177 €. Igualmente consta un plan de pensiones que el fallecido tenía en el Banco Santander Central Hispano por un importe de 18.852,91 euros que recuperó el 18 de abril de 2.005 (fol. 605 de los autos), y una cantidad ligeramente inferior concretamente 18.287,32 € aparece ingresada dos días después en una cuenta conjunta de la demandada y su esposo que obra en el anexo sexto, al fol. 720 de los autos. A la vista de este conjunto probatorio, la Sala concluye desestimando el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Formula a su vez la parte actora impugnación de la sentencia recurrida en cuanto desestima su petición de considerar privativas las fincas de Bayas, en cuyo interior se encuentra una construcción de madera. Alega la parte impugnante que el juzgador 'a quo' ha incurrido en incongruencia omisiva en cuanto no se ha pronunciado sobre la petición subsidiaria de la demanda conforme a la cual de no estimarse que esas fincas con la construcción eran privativas de Don Gaspar , se pedía que se declarara que las mismas eran gananciales. Ciertamente el juez 'a quo' omitió este pronunciamiento por lo cual el mismo deberá ser examinado por la Sala, en el caso de que se desestime la petición principal del impugnante, referida a la declaración de los referidos bienes como privativos del fallecido Don Gaspar .

El juzgador 'a quo' consideró que de la prueba practicada no cabía concluir que los referidos inmuebles fueron de la titularidad exclusiva del padre de la actora, no obstante la proximidad de las dos operaciones de compraventa, es decir, de aquélla por la que Don Gaspar vendió las dos casas que tenía en copropiedad con un hermano, lo que tuvo lugar mediante escritura de 20 de noviembre de 2.003 y la compra de las fincas, operación que se realizó el 29 de julio de 2.004, tiene en cuenta el órgano de primera instancia la declaración de la madre de la demandada quien afirmó que las fincas las compró su hija, aunque con una importante aportación en metálico de ella y de su marido y, aunque sobre este extremo no hay constancia documental alguna, se concluye que la sospecha no es suficiente para la declaración de nulidad postulada.

La Sala a la vista de la prueba obrante en autos, estima que no se ha acreditado que la demandada adquiriera las referidas fincas con dinero privativo pues ni demostró tener la capacidad económica suficiente para ello, ni acreditó cuál fue la ayuda de sus padres, ni en qué cuantía. Ahora bien, dado que con la declaración de nulidad de las capitulaciones matrimoniales ha de entenderse que los cónyuges continuaron bajo el régimen de la sociedad de gananciales, no existe una prueba concluyente que permita desvirtuar el principio de presunción de ganancialidad y sabido es que la presunción de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio puede ser destruida por prueba en contrario ( art. 1.361 CC (LEG 1889, 27)). La Sala en la valoración de las pruebas aportadas por la demandada, a cuyo cargo está el probar la afirmación contraria a la ganancialidad por ser ella la que la impugna ( art. 1.250 CC ), estima que esas fincas se adquirieron para la sociedad de gananciales, extremo en el que la impugnación ha de ser acogida debiendo procederse a la rectificación registral correspondiente.

Finalmente señala la parte impugnante que, tanto si se estima su petición principal como la subsidiaria, deben imponerse las costas de primera instancia a la parte demandada. Sobre este extremo debe señalarse que el TS entre otras en la sentencia de 27 de septiembre de 2.005 ha declarado : 'La sentencia de esta Sala de 28 de julio de 1999 (RJ 1999, 6581), entre otras, reitera que es doctrina constante la de «atribuir plenas facultades para conocer del litigio a la Sala de Apelación, excepto en lo que a ella se haya sustraído por la parte apelante», sin que en este caso, como en el contemplado por la referida sentencia, aparezca ninguna restricción en este sentido en el acta de la vista celebrada en segunda instancia. Entrando por ello en el examen de dicho motivo, se ha de tener en cuenta que la sentencia de primera instancia, confirmada por la de apelación, no acoge la petición principal de la actora -condena al pago de 11.727.894 pesetas- sino la subsidiaria -condena al pago de 7.826.616 pesetas- pero esta Sala tiene declarado que si se estima una petición alternativa o subsidiaria, ello no excluye el vencimiento del actor ( SSTS 27 de noviembre de 1.993 [ RJ 1993, 9143], 30 de mayo de 1.994 [RJ 1994, 3765 ] y 15 marzo 1997 [RJ 1997, 1977]).'.

CUARTO.-Se imponen a la apelante las costas de su recurso, no procediendo hacer expresa imposición de los costos de la impugnación, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Dolores y estimar parcialmente la impugnación formulada por Doña Enma contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de septiembre de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el sentido de estimar la petición subsidiaria formulada en la demanda y declarar que las fincas de Bayas y construcción instalada en su interior pertenecen a la sociedad de gananciales de la demandada, Doña Dolores y su esposo difunto Don Gaspar , debiendo librarse los despachos correspondientes al Registro de la Propiedad núm. 2 de Avilés para cancelar la inscripción de dominio a favor de la apelante, que obra a los tomos NUM010 y NUM011 , libros NUM012 y NUM013 , fols. NUM014 y NUM015 , fincas NUM016 y NUM017 , corrigiendo las mismas a tales efectos.

Se imponen las costas de primera instancia a la demandada Doña Dolores .

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

Se imponen a la apelante las costas de su apelación.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la impugnación

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.