Sentencia Civil Nº 316/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3177/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/006007

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0006007

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3177/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 627/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BBVA

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA

Recurrido/a / Errekurritua: Ramón y Carmen

Procurador/a / Prokuradorea: SAIOA ETXABE AZKUE y SAIOA ETXABE AZKUE

Abogado/a/ Abokatua: SAIOA PEREZ TURRILLAS

S E N T E N C I A Nº 316/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 627/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de BBVA apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA, contra D./Dª. Ramón y Carmen apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. SAIOA ETXABE AZKUE y SAIOA ETXABE AZKUE y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. SAIOA PEREZ TURRILLAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/3/2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 25-3-2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Etxabe, en representación de D. Ramón y Dña. Carmen , frente a BVVA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las operaciones de compra de aportaciones financieras subordinadas Eroski suscritas por los actores con la demandada, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a los actores el importe total de la inversión, que asciende a 45.250 euros, junto con las comisiones que haya podido percibir como consecuencia de esta operación, y los intereses legales devengados por la suma invertida, debiendo a su vez los actores devolver a la demandada los títulos adquiridos y los dividendos percibidos durante la vigencia de los contratos, junto con los intereses devengados por dichos dividendos. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 7-7-2014 para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D.LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del Juicio Ordinario 627/2013, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 25 marzo 2014 , estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Saioa Etxabe Azkue en nombre y representación de D. Ramón y Dña. Carmen .

Instada la correspondiente aclaración de sentencia por la procuradora Dª Begoña Alvarez López en nombre y representación de B.B.V.A. S.A. y estimarse por auto de 3 abril 2014, interpuso la citada parte contra la sentencia recurso de Apelación en base fundamentalmente a :

- Falta de delimitación de los negocios jurídicos implicados en la comercialización de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski (AFSE), dado que no era el BBVA sino Eroski quien recibía el importe de la inversión de los actores y quien como contraprestación abonaría a los actores los intereses comprometidos.

- Falta de acción contra BBVA y falta de legitimación por parte de BBVA respecto a la compra o suscripción de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski.

- Que la acción ejercitada habria caducado por transcurrir los cuatro años fijados en el artículo 1301 C.Civil .

- Falta de acreditación del pretendido error con virtualidad anulatoria.

- Error en la apreciación de las pruebas.

- Que nada cabía devolver al BBVA cuando nada recibió.

Frente a estos argumentos la inicialmente actora en escrito de la procuradora Dña. Saioa Etxabe Azkue en nombre y representación del Sr. Ramón y la Sra. Carmen se opuso al recurso y en defensa de la resolución de instancia indicó principalmente:

- que todo se resumía al examen y posterior valoración, según la sentencia, de si hubo o no vicio en el consentimiento prestado en su momento.

- rechazo más que acorde de las excepciones de:

a).- falta de legitimacion pasiva

b).- caducidad de la acción.

- para nada se podia hablar de una valoración errónea de la prueba, ni irracional ni ilógica.

- que quien contrató fue el BBVA, que no se trataría de ver quien fue el emisor sino quien comercializó, estando el contrato vigente al ser de tracto sucesivo, ergo nada de caducidad del contrato, a no confundir con el momento de su perfección, siendo mas que evidente el error en el consentimiento.

- correcta aplicación de la carga de la prueba.

- inexistencia de una valoración errónea

- adecuada la restitución, siendo otra cosa que pudiere repetir contra EROSKI, amén de que si entendian fundamental su intervención , perfectamente pudieron pedirlo.

SEGUNDO.-

Este Tribunal a la hora de examinar el presente recurso de apelación ha de velar en extremo por prescindir, en la medida de lo posible, de todo tipo de opiniones / comentarios vertidos en prensa / radio / TV acerca de la adquicisión o compra de aportaciones financieras subordinadas como las presentes, debiendo limitarse al examen de lo alegado / probado por los litigantes, dejando asímismo de lado aspectos destacados por otros litigantes en procedimientos similares, tarea no sencilla, ya que tanto actores como demandada suelen reiterar al margen de los diversos resultados, idénticos o muy similares argumentos.

Si examinamos la demanda cabe destacar como los actores suscribieron el 17 junio de 2002, 1.135 titulos, y el 9 septiembre de 2007, 675 títulos. Aportaciones financieras subordinadas de Eroski, en la creencia de que depositaban unas cantidades de dinero a las que se les aplicaba un interés al euribor + 2,50%, pudiendo retirar dichas cantidades en cualquier momento, una vez transcurridos los cinco primeros años desde su adquisición. Aportaciones que les fueron ofrecidas por la entidad bancaria, dato a no perder de vista, ya que ello presuponia cuando menos, un cierto interés en el banco.

Careciendo las partes de documento que acredite la referida suscripción, parece ser que se les ofreció un producto seguro, sin riesgo, siendo su idea, a priori, constituir un depósito, dado que el producto les 'cuadraba'.

Oferta para clientes 'preferentes', calificativo un tanto equívoco, en donde nada se les indicó respecto a su :

- duración perpetua

- cotización sujeta mercado valores.

Con el dato añadido, que a dia de hoy el valor de las aportaciones era de 22.846 euros, y nada de devolver de manera inmediata, haciéndose evidente, que el banco emitia intereses pero nada decía del valor de las aportaciones, siendo a la postre una relación no equilibrada.

TERCERO.-

Frente a la relativa indefinición en orden a personalidad de los demandantes, desde el punto de vista de su actividad bancaria, en cuanto a su trabajo u otro tipo de operaciones suscritas, la entidad demandada apuntó como por su cartera de inversiones, su perfil era el de personas experimentadas con riesgos / rentabilidad elevados, acostumbrados a invertir en productos que conllevaban el peligro / posibilidad de importantes pérdidas en sus inversiones.

Aun con ello según recoge la resolución dictada, el actor era miembro del Consejo de Administración de la Sociedad Centro Estudios AEG Arroka S.L. dedicado a la enseñanza, licenciado matemáticas y la actora ama de casa, datos que quiebran en cierta forma la imagen proyectada por el demandado.

Por otro lado, tendríamos cómo las Aportaciones Financieras Subordinadas son, sin discusión, un producto complejo, operando en el mercado secundario descentralizado, no gozando de liquidez inmediata, sin posibilidades de recompra para el emisor, y con riesgo elevado por su carácter perpetuo, aspectos estos que daban lugar para el banco la obligación indiscutible de informar adecuadamente.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores respecto al producto examinado lo ha definido como valores que no suponen participaciones de capital, que no implican derecho a voto, con un carácter perpetuo y una rentabilidad no garantizada

Bien pues partiendo del dato de estar ante un profesor de matemáticas y una ama de casa, el mero examen del documento nº 8 aportado por la demandada, citado entre otros, pone de manifiesto que independientemente del reiterado deber de información adecuada que aparece en toda normativa, resulta fundamental el acreditar como, siendo pauta si se quiere común o general en todo aquel que invierte :

- el poder recuperar el dinero de manera inmediata.

- seguridad, sin riesgo.

Y aquí se da la circunstancia, que el dinero se entregaba a perpetuidad, es decir, sin posibilidad de recuperar, y con un elevado riesgo, siendo esto lo que de alguna manera el banco habría de acreditar, sobre todo por cuanto no es fácil entender que se entregue una suma de dinero a perpetuidad.

Salvo el caso de encontrarnos ante verdaderos profesionales del ramo, personas que directa o indirectamente con su trabajo se dediquen a inversiones o puedan ser calificados como tales, una gran mayoria de los denominados 'inversores' son personas que por gozar de una holgada situación económica o disponer de unos ahorros, deciden o tratan de obtener una mayor rentabilidad, pero generalmente con las dos premisas señaladas, el poder recuperar, por la razón que fuere, el dinero, su dinero, y obtener una mayor rentabilidad en función del riego a asumir.

Con lo que independientemente de entender, que los bancos no dejan de ser entidades con la finalidad de ganar dinero, surge la imperiosa necesidad, no solo de explicar de manera adecuada al profano el producto ofrecido, algo que entra dentro de la mera lógica, sino además el indicar, de manera clara y sobre todo asumible / entendible que las denominadas 'preferentes', pese a su total y aboluta denominación engañosa, suponian un gran riesgo, asumible o no, pero con el dato añadido de ser una inversión a perpetuidad, irrecuperable, siendo esto último fundamental, y casualidad el aspecto totalmente desdibujado o incluso ocultado por la demandada.

A lo que cabría unir los folios y más folios del citado doc. nº 8 dando todo tipo de explicaciones, seguramente entendibles / comprensibles para expertos, pero ininteligibles para el ciudadano medio, para los actores matemático & ama de casa.

La juzgadora no sólo examinó de manera pormenorizada la pretendida información prestada, sino que extrajo la conclusión contraria, destacando como casualmente en las órdenes de compra no aparecían las características del producto, ni se hacía hincapié en el alto riesgo, llegandose por contra a minimizar el riesgo de liquidez.

Es más esa amplia actividad financiera pretendida en los actores, examinada por la juzgadora resultó no ser tal, ni equiparable, ni presupuesto de que fueran conocedores o tuvieran amplios conocimientos financieros, y menos adecuados a su real perfil inversor.

Señalaba así la juzgadora :

'Debemos concluir por tanto a la vista de lo expuesto, que la contratación por los actores de los productos que acabamos de describir no convierte al producto objeto de autos en adecuado al perfil inversor de los actores. Tampoco de la percepción de los rendimientos proporcionados por las AFS en los años posteriores a su contratación puede deducirse el conocimiento por los actores de su carácter perpetuo ni de las dificultades de liquidez...'

Añadiendo a continuación :

'En definitiva no podemos sino concluir que el convencimiento de los actores al contratar las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, estaba viciado por un error sobre las características esenciales del producto, cual es el carácter perpetuo de la inversión y el riesgo de falta de liquidez del producto, error que ha de calificarse de invalidante, ya que recae sobre la sustancia del objeto del contrato y además es excusable.'

CUARTO.-

A priori se ha se señalar como la parte recurrida, de manera harto pormenorizada alude a que para nada en la resolución dictada cabe apreciar arbitrariedad / irracionalidad alguna / ausencia de lógica, concluyendo en que la segunda instancia no debe constituir un nuevo juicio de valor sobre las pruebas aportadas, sino en un mero examen o comprobación de si los criterios o argumentos del juzgador son racionales / lógicos.

Y ello lo hace al estimar que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos ya vertidos en el momento de contestar a la demanda y contestado en la sentencia. Ambas partes a buen seguro coincidirán, que si bien lo expuesto es admisible, la realidad se impone siendo de todo punto normal, que un Tribunal de apelación examine totalmente las pruebas y aplique criterios ya marcados por anteriores resoluciones, en consonancia, en su caso, con la postura o doctrina marcada por el T.S. pudiendo señalar, que el mero hecho de mantener un criterio puede ser un dato de la total convicción en la bondad del mismo, o acaso muestra de un simple mantener posturas sin ninguna convicción, alargando, eso si, el resultado final del procedimiento.

Tras lo indicado y centrándonos en los concretos motivos del recurso tendriamos :

1.- Que si bien el BBVA asumió la labor comercializadora, lo hizo sin asumir la condición de emisor y desligándose por completo de sus responsabilidades propias, al actuar como un mero intermediario, al actuar por cuenta de Eroski.

Dicha afirmación podria dar a entender que nada ganaba ni perdia el banco con su actuación, cuando pese a que ni se diga, ni se insinue, gratuitamente no actuaria, imaginando una comisión / retribución / ganancia por cada aportación vendida. Pudiendo predicar lo mismo para el caso de que el banco actuando por orden del particular, suscribiera o adquiriera un determinado número de aportaciones.

De manera que si bien no era el BBVA, sino Eroski quien recibia el importe de la inversión y quien abonaba los intereses, bastaria el mero dato de obtener un beneficio para poder reclamar, por no incidir de que caso ser como el recurrente pretende, nada ni nadie le impidió solicitar la presencia de Eroski en el presente pleito, y no lo hizo.

De manera que a pesar de lo expuesto es lo cierto que el BBVA fue quien comercializó las aportaciones, quien actuó en su propio nombre, aspecto recogido en la sentencia y sin indicacion alguna de que actuase por cuenta de Eroski, debiendo en consecuencia asumir las consecuencias de su actuación, actuacioón por la que obtuvo, como apuntamos, un beneficio. Ni un solo documento se ha traido al pleito en donde aparezca la entidad Eroski.

Se apunta a que los actores eran perfectos conocedores de ello, que el banco se limitó a cumplir con sus 'ordenes', órdenes al fin y al cabo dadas en virtud de la información que se les habia suministrado, información a todas luces harto discutible. Aporta la recurrente diversas resoluciones en apoyo de su postura y este Tribunal las recoge con el mismo valor que las citadas por la contraria, limitándose a emitir sus propios argumentos / razonamientos a tenor de lo alegado

En relación a la pretendida anulabilidad y por ende caducidad en base al art. 1301 del C.C . basta con la mera referencia a que estamos ante un contrato de tracto sucesivo, a no confundir con un cumplimiento instántaneo. No olvidemos que se está ante un contrato conefectos perpetuos.

En cuanto a la pretendida falta de información, en efecto, independientemente de tener presente la diferencia marcada por nuestro T.S. en relación a que no toda falta de información es suficiente para dar lugar a un error invalidante, habra de reconocer que el dato de tratarse de una compra a perpetuidad y con un riesgo elevado no pueden considerarse meros detalles, cuando lo pretendido era asegurar su recuperabilidad ganando o perdiendo en función del riesgo asumido.

Para nada fueron los actores los que acudieron al banco preguntando que hacer con sus ahorros, fue el banco el que les ofreció un producto, que cumplia con sus expectativas, desdibujando, ocultando, ensombreciendo el detalle de que no recuperarian nunca su dinero. Y si no fuere así, pesa que no existe un solo documento, siendo carga de la demandada, en donde los actores firmen conocer y aceptar / asumir el 'detalle' / 'detalles' aludidos. Para nada es un mero defecto o fallo en la información, se está ante algo mucho más grave, incluso no faltan autores que hablen de un claro / indiscutible engaño. Para nada estamos ante meros matices, estamos ante un producto que para nada coincidia con la realidad ofrecida.

No se hara hincapié en el dato de que ni los mismos empleados de la entidad bancaria, como vendedores del producto, tenian claro lo que ofrecian , ni el factor confianza de los actores en el director, clave o dato fundamental para creer en él y aceptar lo que les ofrecia. Si el propio C.C. hace referencia a la realidad social, difícil resulta el prescindir de que muchas, por no hablar de la mayoria de las operaciones de una entidad, se han hecho en base a la confianza / conocimiento de años del particular con los integrantes de una sucursal bancaria

Por último la entidad apunta a que mal puede restituir lo que no recibió, ya que ni compró el banco puesto que lo hicieron los actores, ni fue quien vendió, ni recibió el dinero para si, ni fue quien abonó los intereses. Si se trata de declarar a priori la nulidad y la evidente causación de un daño, que frente al desembolso inicial, supone 45.250 euros, es claro, que solo entre los contratantes recaerán los efectos de esta nulidad y de ahí, que la actora haya de devolver todos los titulos adquiridos con sus pertinentes dividendos ( art. 1303 del C.C . ), más los intereses desde la fecha de los contratos ( art. 1307 ) y la demandada abonar a los actores los 45.250 euros, comisiones de custodia más también los correspondientes intereses.

Procede por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia, todo ello con expresa imposición de costas por ministerio legal.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Begoña Alvarez Lopez en nombre y representación de BBVA contra la sentencia de 25 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de S .S., confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.