Sentencia Civil Nº 316/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 284/2014 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00316/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:284/14

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 538/13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 1 de A Coruña

Deliberación el día:9 de septiembre de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 316/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

GABRIELA GOMEZ DÍAZ

En A CORUÑA, a diecisiete de septiembre de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 284/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 538/13, sobre 'Reclamación de cantidad, Preferentes', siendo la cuantía del procedimiento 125.000 €, seguido entre partes: Como APELANTE:NCG BANCO, S.A. , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Belo González; como APELADO:DON Ezequias , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Tedin Noya.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA GABRIELA GOMEZ DÍAZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, con fecha 15 de abril de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Ezequias , representado por la Procuradora Doña Isabel Tedín Noya, contra la entidad NCG Banco S.A., representada por la Procuradora Doña Carmen Belo González debo declarar y declarola nulidad de la orden de compra suscrita el 20 de marzo de 200, número 88.079, titulada"PAR PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, EM 18-05-09" , condenando ala parte demandada a estar y por la anterior declaración, con restitución por ambas partes de las prestaciones recibidas con sus respectivos intereses.

En materia de costas, corresponden su abono a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por NCG BANCO S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de septiembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de NCG BANCO SA recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta en su contra por D. Ezequias y que declara la nulidad de la orden de compra suscrita el 20 de marzo de 2009, nº 88079, titulada 'PAR. PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, EM. 18-05-09 EM.05', condenando a la demandada a estar a la presente resolución y con restitución de ambas partes de las prestaciones recibidas con sus respectivos intereses.

En el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada NCG Banco S.A. se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1º) Infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta.

2º) Infracción de los artículos 316 , 326 , 376 y concordantes de la LEC en relación con los artículos 1265 y 1266 del CC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

3º) Infracción de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del CC y de la doctrina de los actos propios.

4º) Infracción del art. 1301 CC por no declarar la caducidad de la acción de nulidad.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo de apelación, la Sala anticipa que la sentencia recurrida evalúa correctamente los requisitos para que pueda operar el error invalidante. Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

La sentencia de instancia concluye que es evidente el error padecido en la contratación por D. Ezequias ante la deficiente información facilitada por la entidad bancaria antes de la suscripción del producto, lo que determinó el total desconocimiento al tiempo de la firma de la verdadera naturaleza del producto que suscribía, absolutamente inidóneo a su perfil de pequeño ahorrador. El ahora recurrido, firmó el contrato de suscripción de preferentes el 20-3-2009, rondaba los sesenta años, no tenía estudios superiores ni tampoco de formación financiera, toda su vida había trabajado de agente comercial, e invirtió un montante total de 125.000 euros en obligaciones subordinadas, de la documental aportada, el único documento firmado por el recurrido es el doc. nº 2 de la demanda, contrato en el que se hace constar que el ordenante conoce el significado de la operación, que ha recibido información suficiente y que conoce los riesgos y que se pone a su disposición el folleto informativo; y de la testifical practicada (empleado del banco) junto con el doc. nº 5 de la contestación a la demanda (test idoneidad) no queda probado que la entidad bancaria haya cumplido con su deber de información ( art. 217 LEC ), ello debido a la singular importancia y trascendencia del tal deber informativo a cargo de la entidad crediticia, información que debe de darse con carácter previo a la adquisición, prestada de forma escrita y verbal, y en el momento de la perfección o suscripción del producto, permitiendo un tiempo suficiente de reflexión al cliente; dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

La Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Y en cuanto al deber de realizar al cliente un test de conveniencia, conforme al artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE , este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva.

En el caso de litis el test no cumple las exigencias normativas antedichas, al folio 192, consta un mero formulario de cuatro preguntas: profesión, cultura financiera, experiencia como inversor y frecuencia de contratación en último año, en el que no consta la profesión del cliente, la afirmación genérica de que conoce los mercados de valores y riesgos, que no tiene experiencia como inversor y que frecuencia en la contratación 'no opera', resultado 'conveniente'. En definitiva, el deber de información, a tenor de lo expuesto, no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido de modo genérico sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

Así pues, la nulidad ha sido bien apreciada a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en relación con los artículos 1300 y 1303 y siguientes del mismo Código , con los efectos que en ellos se señalan y que en la sentencia recurrida se recogen.

TERCERO.-Infracción de los artículos 316 , 326 , 376 y concordantes de la LEC en relación con los artículos 1265 y 1266 del CC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

a) Los mencionados preceptos de la LEC establecen claramente que la valoración de la prueba practicada está sujeta al principio de la sana crítica, como lo ha acreditado reiterada doctrina del Tribunal Supremo; y así lo ha hecho el juzgador de instancia efectúa una lógica y racional valoración de la prueba documental según las reglas de la sana crítica.

A pesar de que los riesgos del producto aparecen en el tríptico del folleto de emisión de participaciones preferentes (doc nº 2 demanda), y que el empleado de la entidad declaró que explicó los riesgos de la inversión, no es menos cierto que no se ha probado que se hubiese entregado información específica del producto financiero complejo, y sí se evidenció es que le cliente carece de conocimientos para comprender mínimamente los riesgos de su inversión y el tipo de producto real que estaban adquiriendo. Se hace la venta con una información totalmente sesgada de un producto que se vende en un mercado secundario. El interventor reconoció que personalmente informó y ofreció el producto a D. Ezequias , no surgió a iniciativa del cliente, que tenía una relación de confianza en la sucursal en la que realizaba sus operaciones bancarias y tenía sus ahorros. Los documentos firmados le fueron entregados a D. Ezequias en el momento de la firma, y desde luego, el hecho de haber tenido a lo largo de trece años acciones de Inditex, Endesa y Altadis, no determina que el perfil del cliente sea la de un usuario habitual de productos financieros, sino de un cliente minorista que invierte sus ahorros en productos seguros.

CUARTO.-Infracción de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del CC y de la doctrina de los actos propios.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la causa de impugnación y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes ( STS. 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012 ) de Pleno].

El hecho de que el cliente cobre unos intereses anualmente no difiere del comportamiento que tiene un depósito a plazo. Es más, puede redundar en el engaño, pues para una persona sin una especial formación sobre el funcionamiento de los distintos productos bancarios que se le abonen intereses anualmente confirma que está ante un depósito a plazo, y que la inversión fue buena.

QUINTO.-Infracción del art. 1301 CC por no declarar la caducidad de la acción de nulidad. El motivo no puede ser estimado.

El artículo 1301 del Código Civil dice que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa «desde la consumación del contrato». Suele incurrirse en el error, a la hora de computar el plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil , de asimilarlo a la prescripción, y contar el plazo desde que pudo ejercitarse la acción, en el caso de litis, desde que se firmaron las órdenes de compra. Pero no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo (concurso de voluntades de ambos contratantes). Se omite que el precepto dice expresamente que en los supuestos de error en el consentimiento el plazo se cuenta desde 'la consumación', concepto técnico jurídico que no equivale a otorgamiento o perfección. Luego, no es suficiente la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. La consumación del contrato tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ( SSTS de 12 de enero de 2015 , 11 de junio de 2003 y 27 de marzo de 1989 ).

«Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error» ( STS de 12 de enero de 2015 ).

Este es el criterio seguido por este Tribunal, vid SAP, Sección 5ª, Ponente Don JULIO TASENDE CALVO sentencia nº 178/2015, de fecha 19 de mayo de 2015 .

La prestación de la entidad bancaria titular de las obligaciones o participaciones comprende tanto el cumplimiento de la orden de compra de valores como con el abono de los correspondientes intereses, son negocios de tracto sucesivo, donde mientras no se haya devuelto el importe del dinero invertido el contrato no se habrá consumado en su totalidad. Realmente el plazo empezaría a contar desde el canje por acciones, momento de la consumación.

SEXTO.-Vulneración de los arts. 216 , 218 y 394.2 de la LEC , al haberse dictado una sentencia 'íntegramente estimatoria' a pesar de que el fallo de la sentencia no acoge la pretensión principal del Suplico de la demanda (nulidad radical de la contratación litigiosa compensando los frutos debidos con los intereses legales dejados de percibir), sino que acuerda efectivamente la nulidad de la orden de compra, pero con la obligación de las partes de restituirse las prestaciones recibidas con sus respectivos intereses, en este caso, los dividendos cobrados por D. Benito hasta el 17 de febrero de 2012 ascienden a la suma de 20.969, 45 euros.

Efectivamente ha existido una estimación parcial de la demanda, procede estimar en parte el recurso de apelación en este punto, y no deben de imponerse las costas de primera instancia a la parte demandada, conforme a lo preceptuado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su jurisprudencia.

SÉPTIMO.-En cuanto a las de segunda instancia, no se hace mención especial de las mismas ( art. 398 LEC ). Y procede devolver el depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación parcial en el extremo indicado del recurso de apelación de la demandada NCG Banco SA, revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia apelada, exclusivamente en el sentido de no imponer las costas de primera instancia a la parte demandada, confirmándose sus restantes pronunciamientos. Todo ello sin hacer mención especial de las costas de la segunda instancia.

Dese al depósito que se hubiere constituido para recurrir el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.