Sentencia Civil Nº 316/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 497/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 497/2015

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GIRONA (ANT.CI-5)

Procedimiento: nº 880/2014

Clase: Procedimiento Ordinario

SENTENCIA 316 / 2015 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

Dña. Mª ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, a diecisiete de noviembre de dos mil quince.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER y defendida por el Letrado D. IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA.

Ha sido parte apelada Dña. Zaida Y D. Edmundo , representados por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendidos por el Letrado D. SERGI BADENAS RIERA .

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Zaida y D. Edmundo contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A.

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Zaida y D. Edmundo debo declarar y declaro la nulidad de la nulidad del contrato de custodia y administración de valores suscrito por los mismos y Caixa Catalunya en fecha de 17 de noviembre de 2008 así como de la orden de la misma fecha para la suscripción de 80 obligaciones subordinadas de la octava emisión de Caixa Catalunya , condenando a Catalunya Banc S.A a pagar a la parte actora la cantidad de 10.413,54 ?, con imposición de las costas procesales a Catalunya Banc S.A .' .

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 09/11/15.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada, en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda en la que los demandantes, Dña. Zaida y D. Edmundo ejercitaban la acción de nulidad contractual frente a CATALUÑA BANC,S.A. por defecto de información que provocó el error en el consentimiento respecto del contrato de orden de compra y suscripción de Obligaciones de Deuda Subordinada de Caixa Catalunya por un nominal de 40.000 euros, de fecha 17-11-2008.

La sentencia declara dicha nulidad y condena a la parte demandada a restituir a la parte actora la suma de 10.413,54 euros, fruto de la diferencia entre el capital invertido al que se suma el interés legal, (40.000 + 10.524,74 euros) y la deducción de lo ya percibido en concepto de rendimientos netos hasta la fecha de la demanda, (6.881,82 euros), y del descuento de la cantidad percibida por la venta de las acciones que fueron canjeadas a la parte actora, (31.030,87 euros), mas el interés legal (2.198,51 euros), cantidades a las que se hace referencia en el fundamento de derecho octavo, 'Consecuencias de la nulidad', de la sentencia apelada.

TERCERO.-Discrepa la parte demandada, CATALUNYA BANC S.A., de lo resuelto en primera instancia e interpone recurso de apelación, alegando en primer lugar que una obligación de deuda subordinada y unas participaciones preferentes son títulos valores y son válidos.

Eso hace que haya de distinguirse la posible nulidad de los contratos de compraventa mediante los cuales las adquirieron los demandantes, de la validez de las emisiones de las obligaciones subordinadas y de la propia deuda subordinada.

Considera la Sala que ninguna trascendencia práctica presenta la suscitada distinción entre la validez y eficacia de las obligaciones subordinadas y la nulidad de los contratos de venta, pues la sentencia apelada no confunde ambos aspectos, ya que se limita a declarar la nulidad del contrato de custodia y administración de valores suscrito el 17 de noviembre de 2008, así como la orden se suscripción de la misma fecha, sin declarar la nulidad de los títulos adquiridos, en congruencia con los pedimentos de la demanda, Art. 217.1 de la LEC , que no solicitaban la nulidad de los títulos.

Evidentemente, el contrato celebrado entre las partes sobre el que recae el vicio en el consentimiento, es el de compraventa de dichos títulos valores, por no haber cumplido con los deberes de información exigidos por la norma, quedando al margen de dicho pronunciamiento la naturaleza y validez de los títulos, que como tales no han sido cuestionados.

CUARTO.-Se insiste en el recurso en la falta de asesoramiento financiero por parte de CATALUNYA BANC.

Para el TJUE tiene la consideración de asesoramientoen materia de inversión, por así desprenderse de los artículos 4.4 de la Directiva 2004/39/CE en relación con el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , la recomendación de suscribir un producto financiero ( se trataba de un swap), realizada por la entidad financiera al cliente inversor, ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'; 'pues la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste, sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente...; 'v aloración que debe realizarse con los criterios previstos en el Art. 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del Art. 4.4 de la Directiva 2004/39 ...'.

En el caso presente, considera la Sala que efectivamente existió un asesoramiento para llevar a cabo la inversión de un producto que los clientes con quien trataban no conocían convenientemente, obrando constancia de una relación de suscripción de obligaciones subordinadas merced a la oferta y asesoramiento del empleado de la entidad, en el cual confiaron, para proceder a adquirir el producto financiero del que no tenían experiencia ni conocimientos, el cual les ofreció el producto adquirido.

Luego si la parte demandante, clientes carentes de formación inversora y desconocedores de los productos existentes y convenientes para el matrimonio, no solicitó el producto, sino que les fue ofrecido por el empleado de la entidad; si lo que los clientes querían era algo en lo que invertir que tuviese un interés razonable y seguro, y se les ofrece un producto respecto del cual les dice que reúne esas condiciones, sin informarles del riesgo real que comportaba, sabiendo que eran clientes minoristas sin conocimientos financieros de ningún tipo, que confiaban en los datos, consejos y opiniones que el mismo les proporcionaba y que suscribieron merced a la propuesta que aquel les hizo, no cabe la menor duda de que nos encontramos ante un supuesto de asesoramiento, porque las circunstancias en que el producto fue ofrecido por el empleado de la entidad, ( el testigo Sr. Mauricio manifestó que el producto normalmente lo ofrecen ellos), conllevó un auténtico asesoramiento sobre el producto, al informar con intención persuasiva sobre las bondades de la adquisición y omisión de los riesgos de un instrumento complejo, cuya operativa era desconocida por los suscriptores con carácter precontractual y contractual, rechazándose por ello la inexistencia de asesoramiento, que no solo puede considerarse como tal el proporcionado a clientes habituados a la inversión financiera o de banca privada, sino también a los clientes no profesionales a los cuales se les orienta, indica y aconseja la suscripción de un determinado producto, mas allá de la simple y ponderada información dirigida a su comercialización, que no fue lo aquí ocurrido, por lo que debe ser rechazado este motivo del recurso.

QUINTO.-La parte apelante alega que el cambio de las obligaciones subordinadas emitidas por CATALUNYA BANC, por acciones de la misma entidad y la venta posterior de estas acciones por los demandantes, comportaría un acto inequívoco de confirmación delos contratosde compra, de acuerdo con los arts. 1301 , 1309 , 1311 y 1312 del Código Civil , entrando en contradicción con la petición de nulidad.

El hecho de que como consecuencia de lo establecido en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por Resolución de 7 de junio de 2013, acordara la conversión de todas las obligaciones de deuda subordinada de la entidad, en acciones de Catalunya Banc S.A., que los actores recibieron en pago de su deuda subordinada, no tiene mayor relevancia para la parte recurrente.

Es la posterior venta de las acciones de Catalunya Banc, por parte de los actores, lo que a juicio de quien recurre constituye un acto de confirmación de los contratos.

En realidad lo ocurrido es que la apelante, a través de la documentación proporcionada a los clientes, les informaba de que se encontraban en la situación de poder vender voluntariamente las acciones que habían recibido a cambio de la deuda subordinada, pero advirtiéndoles de que, caso de que no lo hiciesen, tendrían grandes dificultades para una venta posterior, ya que dichas acciones no cotizaban en bolsa.

Esa información no indicaba que la venta de las acciones podría comportar alguna consecuencia negativa respecto de las eventuales reclamaciones que los clientes pudieran formular por vía judicial o extrajudicial contra la entidad financiera, de manera que, el hecho de que los clientes demandantes se acogieran a la recomendación de venta de acciones efectuada, difícilmente puede ser acogido por la entidad vendedora como argumento de convalidación del vicio de anulabilidad de los contratos de compra de obligaciones subordinadas, por error esencial en el consentimiento, como ahora sostiene, ya que tal y como hemos expuesto en otras sentencias de esta Sala, con remisión a resoluciones de otras Audiencias, como las Sentencias de la AP de Baleares, Sec. 3ª, de 5 de marzo de 2015 ; AP de Orense, Secc.1ª , de 5 y 13 de marzo de 2015 ; AP de Madrid, Secc. 10ª, de 27 de febrero de 2015 ; AP de Pontevedra, Secc. 6ª, de 23 de febrero de 2015 , o de esta misma AP de Girona, Secc.2ª, de 17 de julio de 2015 , la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende la parte demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedían el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

No puede ser óbice para la declaración de nulidad del contrato, el hecho de que la parte actora no posea ya los títulos en su poder al haberlos vendido, pues, es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos, lo que lleva a la desestimación de este motivo del recurso, ya que tampoco es de aplicación al caso la doctrina de los actos propios, recogida como norma positiva en el artículo 111-8 del Codi Civil de Catalunya, pues las circunstancias concurrentes en los antecedentes de dicha venta de acciones, impiden atribuir una significación inequívoca a la aceptación de la opción propiciada para dicha venta, de la cual puedan derivar consecuencias jurídicas de renuncia a acciones y reclamaciones posteriores, como sutilmente propone la parte recurrente.

SEXTO.-El siguiente motivo del recurso viene a plantear que la carga de la prueba de la concurrencia del vicio en el consentimientocorresponde a quien lo alega, y no a la parte demandada.

La afirmación de que la parte demandada no tiene la carga de demostrar que informó adecuadamente a la parte demandante sobre el objeto, contenido y características del producto ofrecido y contratado, no tiene soporte jurídico, no solo porque se trata de un hecho positivo que debe acreditar quien lo alega, en tanto impeditivo de la eficacia jurídica de los hechos de la demanda, y así lo impone el Art. 217.3 de la LEC ; sino también por facilidad probatoria, Art. 217.7 LEC y porque el deber de información al cliente minorista, al cual se ofrece la contratación de un producto financiero complejo y de riesgo, conlleva la carga de demostrar dicha información por parte de quien lo ofreció.

La naturaleza de la obligación subordinada, en el caso de las entidades financieras que son emisoras de este tipo de deuda, en realidad computa como recursos propios en el capital de la entidad emisora, de manera que por ello y porque cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital y genera una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, que solo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere acciones, no solo es propietario del título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando trasmite la acción o la sociedad se disuelve, aspectos relevantes de sus características que no consta fuesen convenientemente informados al cliente minorista, desconocedor de los derechos y obligaciones respecto de la entidad emisora que solo finalizan cuando se venden los títulos, se amortizan, o se liquida la sociedad, quedando consumado el contrato cuando ocurre alguno de dichos supuestos, sin impedimento para reclamar o invocar su anulabilidad, como ya hemos razonado.

Acreditada la insuficiencia de la información proporcionada por la demandada a unos clientes minoristas, como son los actores, condición que ni siquiera se cuestiona, y acogida en primera instancia la existencia de vicio del consentimiento, conviene recordar la Jurisprudencia del TS sobre el error vicio, el cual se manifiesta de la siguiente manera:

La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el Art. 1266 EDL 1889/1 CC , en relación con el Art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre EDJ 2012/262627 , y 626/2013, de 29 de octubre EDJ 2013/225914: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El Art. 1266 CC EDL 1889/1 dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( Art. 1261.2 CC EDL 1889/1). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y continúa expresándose al respecto:' De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del Art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo..., conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el Art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'

La indicada doctrina jurisprudencial aplicada al caso que nos ocupa, lleva a mantener, coincidiendo con el órgano 'a quo', que la falta de conocimiento del producto contratado y de la precisa información sobre los riesgos asociados, que el empleado en quien confiaba no le informó pues, ni el Director de la Oficina que comercializó el producto, Sr. Luis Manuel , ni el posterior Director Sr. Mauricio , que se limitaron a declarar sobre la operativa general en la oferta de estos productos, no recordando el caso concreto de los actores; ni la otra testigo, Sra. Sofía , que no intervino en la gestión de la operación, les hablaron de producto complejo y de riesgo; ni de la previsión de pérdida de capital; ni de transformación en acciones; ni de pérdida de liquidez; ni de la solvencia de CATALUNYA BANC ...; aspectos omitidos, puesto que no se ha demostrado la información exigida legalmente sobre los mismos, que si hubieran conocido no habrían contratado, provocaron en los clientes una representación mental equivocada sobre el objeto de los contratos, que conforme al Art. 1265 , 1266 , 1300 y ss. del Código Civil , justifica la declaración de nulidad de los mismos con los efectos inherentes que establece el Art. 1303 del mismo Código .

Ello sin incidir en el test de conveniencia del producto para los clientes minoristas a los cuales se les colocó, pues siendo la entidad financiera la obligada a realizarlo y en su caso aportarlo a los autos, no ha sido acompañado, lo cual introduce si cabe más reproches a la conducta de la entidad vendedora, que en ningún caso ha demostrado haber proporcionado la información que la normativa sectorial LMV exige en estos casos, para enervar el error esencial y excusable apreciado en primera instancia, coincidiendo por ello la Sala en dicha apreciación.

SÉPTIMO.-Al mantener el recurso que CATALUNYA BANC cumplió con las obligaciones legalesal proceder al ofrecimiento y comercialización de las obligaciones subordinadas, no tiene en cuenta que la fecha de suscripción de los títulos data de 05-05-2010, cuando ya se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó los artículos 1 de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 y el capítulo I del Título VII que fija las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión, a fin de incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

Establece el artículo 1 de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 , tras la modificación realizada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de aplicación al caso dada la fecha de los contratos cuya nulidad se solicita, que ' La presente Ley tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos; la prestación en España de servicios de inversión y el establecimiento del régimen de supervisión, inspección y sanción.'. Y en el artículo 2 al establecer el ámbito de aplicación de la Ley dice que 'Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros: ...

2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo.

8. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con variables climáticas, gastos de transporte, autorizaciones de emisión o tipos de inflación u otras estadísticas económicas oficiales, que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes (por motivos distintos al incumplimiento o a otro supuesto que lleve a la rescisión del contrato), así como cualquier otro contrato de instrumentos financieros derivados relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no mencionados en los anteriores apartados del presente artículo, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se negocian en un mercado regulado o sistema multilateral de negociación, se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía.

A la vista del contenido del contrato suscrito, estaría sometido a la regulación de dicha legislación especial, la cual modula los principios generales de la contratación civil sobre la prestación del consentimiento en la suscripción de los contratos sometidos a la misma, debiendo entenderse a la vista del contenido de toda la Ley que muchos de sus preceptos son una transposición de la normativa de la Unión Europea, que se trata de normas imperativas y, que relacionándolo con el presente caso, las sociedades de inversión deben cumplir las obligaciones que en dicha Ley se establecen antes de contratar con sus clientes un producto financiero, pues como dice el artículo 78 quienes presten servicios de inversión deberán respetar las normas de conducta contenidas en el presente capítulo y su incumplimiento no sólo generará la sanción administrativa correspondiente, sino que provocará la existencia de vicios en el consentimiento, como veremos.

Y claro exponente de ello es el capítulo I del Título VII que fija las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión y que sufrió una importante reforma por la Ley 47/2007, a fin de incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Y en la precisión de tales normas de conducta, el artículo 78 bis parte de la distinción de los distintos clientes entre profesionales y minoristas, y el precepto empieza indicando quienes son clientes profesionales para acabar diciendo en el número 4 que se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales. A la vista de lo que dispone tal precepto sobre los requisitos para que un cliente de la sociedad de inversión pueda considerarse como profesional, no puede llegarse a otra conclusión de que la parte demandante no era un cliente profesional, pues no concurre ninguno de los supuestos para catalogarla como tal, ni existen elementos para presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Y en este extremo es indiferente que el minorista sea consumidor o no pues la Ley establece una protección especial a aquellos clientes minoristas sean o no consumidores.

Ha de insistirse en que la parte demandante era a todos los efectos cliente minorista y la entidad financiera debía tratarla como tal y cumplir con todos los requisitos legales, si quería que la prestación de su consentimiento en la suscripción del producto de inversión fuera válido.

Y aunque los bancos y otras entidades que prestan servicios de inversión son sociedades que lógicamente actúan con la finalidad de obtener beneficios económicos para su reparto entre los accionistas, el artículo 79 de la LMV es claro cuando establece que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Y tal obligación se desarrolla en el artículo 79 bis que se titula de 'las obligaciones de información' y que viene a precisar el comportamiento concreto de actuación de la entidad que presta servicios de inversión.

Tal precepto establece ante todo y en su apartado 5 que 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes'. Añadiéndose en los apartados 6 y 7 que ' cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado'.

OCTAVO.-La indicada legislación descansa en dos principio fundamentales, el primero la lealtad con la que debe actuar el banco con su cliente, encaminado a ofrecerle productos financieros o de inversión que se adecuen a sus necesidades y para ello deben obtener la información adecuada de su actividad, lo que se denomina test de conveniencia; y el segundo relativo a la debida información del producto que se adecue a tales necesidades.

A la vista del contenido del contrato suscrito, cuya nulidad se declara , está sometido a la regulación de dicha legislación especial, y relacionándolo con el presente caso, se deberán respetar las normas de conducta contenidas en la misma, pues su incumplimiento provocará la existencia de vicios en el consentimiento, como hemos visto y mantiene la última jurisprudencia del T.S.

A la vista de la moderna doctrina jurisprudencial reflejada, que supera la concepción tradicional en la contratación, en atención, bien a determinados sujetos o bien en atención al objeto contratado, toda la argumentación del recurrente sobre la doctrina general del error en el consentimiento como sobre la carga de la prueba debe ser rechazada, pues corresponde a la entidad demandada la demostración del cumplimiento de las obligaciones que la legislación comunitaria e interna le imponen, quedando centrada la cuestión en si la parte demandante fue debidamente informada de la naturaleza del producto y de los riesgos que le suponían su contratación y si la parte demandante tenía suficientes conocimientos por sí misma para conocer tales características; o si no tenía tales conocimientos y no fue debidamente informada.

Tal y como hemos indicado y concluido, la apreciación del error resulta incuestionable, pues incluso el 'test de conveniencia' que como requisito obligatorio debía ser sometido a las respuestas del cliente, que es quien debía informar de sus características económicas y financieras, no ha sido portado ignorándose el conocimiento por los demandados, de la naturaleza de la deuda subordinada a efectos de prelación de créditos y la influencia de la evolución de los tipos de interés y en las calificaciones de crédito (ratings), de las características operativas, y de la conveniencia de su contratación, que la condición de clientes minoristas permiten inferir una falta efectiva del conocimiento de los mercados financieros y de la operativa de la deuda subordinada, respecto de la cual se dispensa un tratamiento sin especificar que computa como recursos propios en el capital de la entidad emisora, ni de su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, ni su vinculación jurídica con el emisor que convierten el producto en un híbrido del capital, prueba que en cualquier caso correspondía a la entidad demandada.

Tampoco puede aceptarse el argumento de que la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones estaban publicadas en el CNMV, pues es evidente que los demandantes no tenían porque estar investigando por su cuenta y acudir a organismos oficiales a fin de informarse de los productos contratados, pues quien debe facilitar toda la información, según establece la Ley del Mercado de Valores es la entidad financiera; tal información debe ser completa en todo sus aspectos, no sólo jurídicos, sino también financieros, y lo cierto es que en el presente caso dicha información no solo no se prestó en los términos que impone la norma, sino que además la información que se proporcionó resultó engañosa al colocarle como depósito lo que en realidad era un producto complejo con evidentes riegos de los que no se informó porque el propio empleado no se representó la posibilidad de que pudiera producirse la crisis de la entidad con los efectos notoriamente conocidos, con su repercusión para, en este caso, los clientes demandantes.

Consecuentemente, debe ser desestimado este motivo del recurso.

NOVENO.-Por lo que se refiere a los efectos de la declaración de nulidad del contrato, sostiene el recurso que el retorno de las respectivas prestaciones debe hacerse de los rendimientos netos, invocando para ello la legislación tributaria.

Pero ello resulta irrelevante en el caso examinado porque la sentencia apelada al efectuar el cálculo de la cantidad que deberá reintegrarse a los actores, ya aplica los rendimientos netos percibidos, no los brutos, y por ello no tiene razón de ser el reproche de la apelación en este sentido.

Y por lo que se refiere a los intereses que la sentencia condena a abonar a la entidad financiera, consistentes en los devengados por el precio de la inversión desde el momento de la adquisición del producto, conviene indicar que conforme al Art.1303 del C.C . aplicable a todo tipo contractual afectado de cualquier clase de invalidez, declarada la nulidad, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido objeto del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, lo cual es interpretado por la doctrina científica y por la jurisprudencia en el sentido de que : ' la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se halla establecido para los casos de rescisión del Art 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el Art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para los casos de nulidad en el Art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el Art. 1123'; SSTS de 17 de junio de 1986 y de 5 de febrero de 2002 .

Así se entiende en la sentencia apelada, la cual se ajusta a la los principios hermenéuticos indicados, por lo que debe ser desestimado este motivo del recurso, aunque se conceda una cantidad mínimamente reducida por el órgano 'a quo' en su sentencia, al ajustar el interés legal del dinero aplicado al precio de las acciones, lo que supone un desfase de 347,19 euros, que no ha de tener ninguna trascendencia a los efectos del pronunciamiento en primera, como tampoco en segunda instancia.

DÉCIMO.-En cuanto a las costasde primera instancia debe rechazarse la pretensión de la recurrente de que no le sean impuestas. La cuestión debatida es puramente jurídica y no existen dudas de hecho o de derecho que justifiquen la exoneración que pretende. No estamos ante una jurisprudencia vacilante o contradictoria en la aplicación de la norma que da lugar a la estimación sustancial de la pretensión, sino ante soluciones diferentes en función de las peculiaridades fácticas resultantes de la prueba en cada caso concreto y por eso el pronunciamiento debe ser mantenido.

UNDÉCIMO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación, de conformidad con el Art. 398.1 en relación con el Art. 394.1 de la LEC

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

En virtud de lo expuesto la Sala, siendo Ponente el Ilmo. SR. MAGISTRADO JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación formulado por el Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER, en nombre y representación de la entidad CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia de fecha 12/05/2015, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GIRONA (ANT.CI-5) dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 880/2014, de los que el presente Rollo dimana, y CONFIRMAMOSdicha resolución con imposición de las costas de esta apelación a la parte recurrente.

Dese el depósito para recurrir el destino legal.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.