Sentencia Civil Nº 316/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 564/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0030697
Recurso de Apelación 564/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 248/2013
APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DEL DIRECCION000
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA
APELADO: PANTA INVERSORES SL y VEGABANA SL
PROCURADOR D./Dña. MARIA GAMAZO TRUEBA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
D. CESAR TEJEDOR FREIJO
En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil quince.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 248/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid a instancia de COMUNIDAD
DE PROPIETRIOS DEL DIRECCION000 apelante - demandante, representado por el Procurador D. JUAN
ANTONIO VELO SANTAMARIA contra PANTA INVERSORES SL y VEGABANA SL apelado - demandado,
representado por la Procuradora DDña. MARIA GAMAZO TRUEBA; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/04/2014 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/04/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 contra Panta Inversores S.L. y Vegabana S.L., Obra Llar 2000, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones formuladas en su contra, y ello haciendo expresa condena en las costas causadas a la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la parte demandante 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 ' que articula su recurso alegando: 1ª.- Prescripción de la acción ejercitada: determinación del plazo. Naturaleza de la acción ejercitada.

2ª.- La estimación de la prescripción requiere de la determinación del 'dies a quo', del día a partir del cual pudo ejercitarse la acción. Error en la determinación del 'dies a quo'. La usurpación no es visible desde la vía pública permaneciendo oculta al resto de los copropietarios.

3ª.- La ausencia de autorización unánime, convierte la ocupación y construcción denunciadas por sí en un acto antijurídico. Infracción de los artículos 7 y 11 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal .

4ª.- Inexistencia de abuso del derecho ni trato discriminatorio. La comunidad ha demandado los casos en los que junto a la ocupación de elementos comunes concurría la creación de estructuras permanentes anejas a las originales y no los meros cerramientos de terrazas mediantes pérgolas o todos.

5ª.- La petición subsidiaria. Modificación del título: obligación de hacer que puede ser sustituida por la indemnización de daños y perjuicios.



SEGUNDO : De la prueba practicada en autos resulta la existencia de una edificación permanente, aneja al estudio-ático nº NUM000 del edificio de la CALLE000 nº NUM001 de esta capital, propiedad de las mercantiles demandadas, con comunicación interior de la misma, de las siguientes características: techada, con impermeabilización de uralita y cerramiento lateral de carpinterías de aluminio, ocupando una superficie de 12,72 metros. Dicha construcción se ha efectuado sobre una terraza-ático del edificio, que sirve de cubierta, que es de uso exclusivo de los propietarios de la vivienda litigiosa. Así resulta de la inscripción registral del inmueble y de las fotografías e informes técnicos obrantes en autos. Debemos destacar que el citado cerramiento no supone ningún peligro para la estabilidad del edificio.



TERCERO : No consta autorización de la comunidad de propietarios para la citada edificación que excede de lo que se pudiera considerar como un simple cerramiento desmontable o pérgola.



CUARTO : Se ha discutido largamente sobre la naturaleza de la acción ejercitada en los presentes autos. De los términos de la pretensión primera del suplico de la demanda se desprende que no nos encontramos ante el ejercicio de una acción reivindicatoria de las que contempla el segundo párrafo del artículo 348 del Código Civil ; la acción se ejercita en base a los artículos 7 , 9 , y 12 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (Fundamento de Derecho III de la demanda), que regulan el deber que pesa sobre todos los comuneros de respetar los elementos comunes, con uso adecuado de los mismos que no comporte su alteración al objeto de impedir el aprovechamiento privativo de un elemento común por parte de un comunero, sin consentimiento unánime de los demás, y de lograr la reposición de ese elemento a la situación originaria. Tampoco la parte demandada ha acumulado el ejercicio de una acción real dirigida al reconocimiento de su dominio sobre la edificación controvertida ya que se ha limitado a solicitar su absolución.

Por consiguiente, nos encontramos, como concluye la sentencia recurrida a cuyos acertados razonamientos nos remitimos, ante una acción de naturaleza personal, una pretensión de condena de hacer, a la que se ha opuesto el demandado, sujeta a un plazo de prescripción de quince años ( STS de 6 de febrero de 2012 , que cita doctrina precedente del alto tribunal).



QUINTO : Otro objeto del debate en esta segunda instancia es la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de prescripción. Afirma la parte recurrente que se trata de una construcción clandestina no visible desde la vía pública y de la que la comunidad de propietarios demandante no tuvo conocimiento hasta el día 16 de noviembre de 2012. Sin embargo, no consideramos que la obra pueda calificarse como clandestina, dado que por su envergadura y la necesidad de trasiego de materiales y operarios, tuvo que ser conocida forzosamente por los vecinos y el portero o conserje del inmueble, y, por su ubicación, pudo ser observada por los propietarios de los demás áticos e incluso por el portero que tiene su vivienda en la misma planta. En cuanto a la fecha de construcción, como acertadamente razona la resolución recurrida en base al dictamen pericial del arquitecto Don Jorge , debió ser coetánea a la construcción del edificio (años 70 del Siglo pasado) o ejecutada poco después. En todo caso aparece en fotografías aéreas tomadas en el mes de agosto de 1983 según certifica el área de gobierno de urbanismo y vivienda del Ayuntamiento de Madrid (folio 222 de los autos). Por consiguiente, al tiempo de interponerse la demanda. 29 de julio de 2013, habían transcurrido al menos más de 29 años de su construcción, sin que conste que la comunidad de propietarios hubiera ejercitado acción alguna.



SEXTO : Por ello debe ser confirmada la sentencia de primera instancia en cuanto a la primera de las pretensiones de la demanda, por prescripción de la acción ejercitada, en el entendido de que la presente sentencia no supone el reconocimiento de ningún derecho de dominio de las mercantiles demandadas sobre el espacio de la terraza que ha sido objeto de cerramiento que continua siendo, a todos los efectos, un elemento común de uso exclusivo. Por ello, además de las razones expuestas en la sentencia recurrida, no procede tampoco la estimación del recurso respecto a la pretensión subsidiaria de que se declare que la superficie de la vivienda propiedad de las demandadas ha sido alterada y aumentada y se les condene a modificar el título constitutivo, ya que al no haberse alterado su derecho de dominio privativo, carecen de legitimación pasiva para soportar esta acción. Por otra parte, el título constitutivo no puede modificarse por la simple voluntad de las apeladas, y, además, debe apreciarse falta de legitimación del presidente de la comunidad de propietarios para ejercitar una acción de la citada naturaleza en nombre de la comunidad de propietarios, pues no ha sido autorizado para ello, siendo así que la modificación del título constitutivo para alterar los coeficientes de participación necesitaría el concurso de la totalidad de propietarios cuyos derechos se verían afectados. Por último, no resulta admisible la condena a una obligación de hacer jurídicamente imposible y que las demandadas no pueden soportar, so pretexto de que puede ser sustituida por un cumplimiento por equivalencia - daños y perjuicios - como pretende la parte apelante.

SÉPTIMO : Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 ', con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 ' contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2014, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 248/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid , confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.