Sentencia Civil Nº 316/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1579/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0203076

Recurso de Apelación 1579/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada

Autos de Modificación Medidas Definitivas 64/2014

APELANTE: D. Carlos

PROCURADOR: D. ÁNGEL FRANCISCO CODOSERO RODRÍGUEZ

APELADA: Dña. Lourdes

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ GUERRA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 27 de marzo de 2015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 64/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelante, don Carlos , representado por el Procurador don Ángel Francisco Codosero Rodríguez.

De otra como apelada, doña Lourdes , representada por la Procuradora doña María del Pilar Fernández Guerra.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda y la reconvención, con las condiciones instadas subsidiariamente por el Ministerio Fiscal, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- No ha lugar a la modificación de las medidas definitivas adoptadas en Sentencia 102/2012 de 10 de abril , sin perjuicio de los siguientes pronunciamientos.

Segundo.- Autorizar que el menor Justo reciba apoyo psicoterapéutico encaminado a administrarle pautas positivas para la aceptación de su situación psicoconvivencial.

Tercero.- El cumplimiento del régimen de visitas se realizará la primera mitad de las vacaciones por el progenitor no custodio y la segunda mitad por el custodio.

Cuarto.- En lo sucesivo, el incumplimiento del régimen de visitas que pudiera apreciarse en ejecución de sentencia, sin perjuicio de otras consecuencias que procedan, supondrá la suspensión automática indefinida del régimen de visitas.

Quinto.- Condenar al pago de las costas de la demanda a la parte demandante, sin que haya lugar a expresa imposición de las costas de la reconvención.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme y cabe interponer recurso de apelación contra ella del que conocería la Audiencia Provincial de Madrid. En su caso, el recurso de apelación se interpondrá ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, de 50 euros, lo que deberá ser acreditado.

Archívese el original de esta resolución en el Libro de sentencias y póngase testimonio literal en los autos de su razón.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carlos , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Lourdes , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista del presente recurso el día 12 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Carlos , demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2014 , que desestima la demanda de modificación de medidas del divorcio, y la reconvención planteada, manteniendo la custodia del menor a la madre, autoriza que el menor Justo reciba ayuda psicoterapeuta encaminado a administrarle pautas positivas para la aceptación de su situación psico-convivencial; el cumplimiento del régimen de visitas se realizará la primera mitad de las vacaciones de las vacaciones por el progenitor no custodio y la segunda mitad por el custodio; en lo sucesivo, el incumplimiento del régimen de visitas que pudiera apreciarse en ejecución de sentencia, sin perjuicio de otras consecuencias que procedan, supondrá la suspensión automática indefinida del régimen de visitas; y condena al pago de las costas de la demanda a la parte demandante, sin que haya lugar a expresa imposición de las costas de reconvención.

Se alegan como motivos del recurso: primero, que no se ha tenido en cuenta la voluntad del menor; segundo, error en la apreciación de la prueba; tercero, error en la pericial psicosocial; cuarto, la conducta de la Sra. Lourdes ; quinto, impugna la condena en costas. Solicita que se estime el presente recurso, y se revoque la sentencia dictada estimando el presente recurso en los términos contenidos en el suplico de la contestación a la demanda, siendo favorables al Sr. Carlos todos aquellos pronunciamientos a que en derecho hubiera lugar.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, considerando la sentencia ajustada a derecho y debidamente motivada, conforme a lo establecido en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , considerando adecuado a las circunstancias acreditadas la concesión de la custodia al padre y el régimen de visitas establecido.

Conferido traslado por la representación de doña Lourdes , se opone al recurso de apelación, e interpone recurso de apelación, se alega como motivo único error en la valoración de la prueba en su conjunto y especialmente de la prueba pericial. Interesa que se desestime el recurso de apelación planteada de contrario y que se estime íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por esta parte, en el sentido de reducir las visitas a la mitad de las vacaciones de verano y Navidad hasta que el menor recupere la estabilidad emocional estableciéndose para ello un periodo temporal en el que se someta al análisis del Equipo psicosocial, con expresa condena en costas de la contraparte en esta instancia. Con posterioridad se ha desistido de este recurso.

SEGUNDO.- El interés del menor.

Con carácter general la decisión de la custodia y de las estancias y relaciones de la menor con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el principio que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial; este principio al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia concreta, y que resulten acreditadas, para acordar las anteriores medidas, en atención a las circunstancias que concurren. Principio que se pone de manifiesto, como se recoge en la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y en el importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013); y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

A la luz de este principio se ha de dar respuesta a los motivos del recurso, en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración, buscando el beneficio del menor en las circunstancias que actualmente le rodean.

TERCERO.- El primer motivo del recurso del Sr. Carlos .

A.- Se alega por la recurrente que no se ha tenido en cuenta la voluntad del menor, en la audiencia practicada en primera instancia ante el magistrado y el Ministerio Fiscal, de la que no se ha dado copia a la parte, considerando que ello debería de dar lugar a la nulidad de lo actuado.

Como dispone la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en su artículo 3.2; la Carta Europea de los Derechos del Niño, de 8 de julio de 1992, en su punto 8.14; la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos de los Menores la Recomendación del Consejo de Europa nº R(98)1, sobre Mediación Familiar, adoptada en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, art.6 letra b); la Constitución Europea, art. II . 85.1; el Reglamento que regula la competencia el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental , arts. 23.b).4º.2C , y 42; la Ley Orgánica 1/1996, del 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, regulado en el art. 9; la ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 92 CC ; y la ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de de la Nueva Oficina Judicial que modifica la regla 4 del art. 770 de la LEC , el menor tiene derecho a ser oído.

El art. 92.6 CC regula la audiencia del menor cuando tengan juicio suficiente y el Juez lo estima necesario, con una redacción similar, el art. 777.5 de la LEC amplia las facultades del Juez para oír o no al menor en los procesos consensuados, únicamente en el art. 770.1.4 de la LEC se establece que se le oirá si tuvieran juicio suficiente y en todo caso si son mayores de 12 años. El TS ya ha puesto de manifiesto que la posible discrepancia en cuanto a la edad en que han de ser oídos los menores se ha de resolver a favor de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/96, de Protección Jurídica del Menor ( STS 20-10-2014 ).

En consecuencia no estamos ante un medio de prueba, sino que ha de respetarse como derecho del menor a ser oído, en todos los procedimientos judiciales que les afectan directamente, y por ello en especial cuando se resuelve sobre su custodia, en base a los siguientes argumentos: 1º) porque el legislador no lo menciona como medio de prueba; 2º) porque la finalidad de la exploración no es obtener certeza sobre hechos sino conocer que percepción tiene el menor sobre el litigio; 3º) porque el menor no es el objeto reconocido sino el sujeto que ejerce su derecho; 4º porque para llevar a cabo una exploración judicial es requisito indispensable que el menor haya alcanzado un grado mínimo de madurez que le permita haberse formado y poder expresar su opinión; 5º) los parámetros aplicables como regla general a las pruebas, contradicción, presencia e intervención de las partes, publicidad, que solo excepcionalmente se excluyen en determinados reconocimientos de personas, operan como reglas no pueden actuar, sino que debe prevalecer la ausencia de las partes, de sus defensas y respetarse siempre su derecho a la intimidad.

Tratándose de un derecho del menor, que debe de cumplirse y respetarse, así como la intimidad del menor, no es necesario ni la presencia de las partes, ni su grabación, ni dar cuenta del contenido de las manifestaciones de las partes.

A modo de resumen la STS de 20 de octubre de 2014 , en la que se interpuso el recurso de casación porque no se había emitido informe psicosocial y no se había oído al menor, dispone respecto a la falta de audiencia del menor: 'la aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarado por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla el Juez de oficio. STC de 6 de junio de 2005 ' y ' Antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se oiga a los mismos de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad'. En este supuesto se llegó a declarar la nulidad para que los menores fueran oídos por el tribunal.

Dada las especiales circunstancias que concurren en el presente supuesto, también en segunda instancia el menor ha sido oído, por la Magistrada ponente y la Secretaria Judicial, sin presencia ni de las partes ni de los letrados, e informando brevemente a las partes en el acto de la vista, de que el menor desea vivir en España, respetando en todo lo demás manifestado por Justo , como queda grabado en el CD su derecho a la intimidad del menor.

En consecuencia no procede ninguna nulidad de actuaciones por no haberse entregado a las partes las manifestaciones del menor, de haberlo hecho no se hubiera respetado la intimidad del menor, ni se le hubiera protegido en un procedimiento en que los padres tienen unas controversias importantes, encontrándose el menor en el centro de sus disputas.

La voluntad del menor es muy importante, y es cierto, desea vivir en España, pero ni por su edad, de 12 años, ni por su madurez puede ser él quien resuelva la controversia existente entre los padres sobre su guarda y custodia, atribuida a la madre con dos sentencias que la confirman, y considerando los técnicos que se encuentra en una situación de manipulación paterna.

B.- En segundo lugar dentro de este mismo motivo, se hace referencia a que no parece adecuado el trámite para la suspensión automática del régimen de visitas; la manifestación anterior debe de decaer, ya que se adopta dentro del procedimiento de modificación de medidas, y como una medida más de las adoptadas en beneficio del menor buscando su mayor protección, y por supuesto afecta a los dos progenitores

El motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso del Sr. Carlos .

Considera el recurrente que existe contradicción entre los hechos considerados como ciertos y las conclusiones que se alcanzan en la sentencia; haciendo referencias concretas a la situación del menor en Dinamarca, a que se mantenga al menor en el entorno materno en que no es feliz, a que ha perdido dos cursos escolares en Dinamarca, y que todo ello no es imputable al padre.

De la lectura sosegada de la sentencia impugnada y de la prueba practicada, no se aprecian las contradicciones alegadas, la sentencia insiste, con razón, que el escaso tiempo transcurrido poco más de dos meses, se deben de mantener las mismas medidas acordadas en la sentencia de modificación de medidas, de fecha 10 de abril de 2012 , en los autos nº 1005/2011, y que fue ratificada por la sentencia de 4 de noviembre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22 ª; no encontrando razón para un cambio de custodia y considerando el cambio de custodia desfavorable para el menor, fundamentos que esta Sala comparte totalmente al que solo añadiremos, que con este procedimiento se ha judicializado aun más la vida del menor, no siendo los padre capaces de llegar a un acuerdo, que mejorara la situación personal de Justo , que se encuentra en medio del enfrentamiento de sus padres. En las anteriores resoluciones se valoraron los motivos de nuevo expuestos por el padre en su demanda y en este recurso, debiéndose valorar también la conducta del padre, obstaculizando los traslados del menor a Dinamarca cuando le correspondían, después de los periodos en que estaba con él.

El motivo del recurso debe desestimarse.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso del Sr. Carlos .

Se efectúan alegaciones respecto de la prueba pericial practicada, de su ratificación, y sin perjuicio de que muchas de ellas, son muestras de sus diferentes puntos de vista con la resolución adoptada, tratamos de dar una respuesta a los puntos relevantes puestos de manifiesto.

Hay que tener en cuenta que la prueba pericial psicosocial practicada, de fecha 12 de mayo de 2014, obrante a los folios 220 a 229 de las actuaciones, es una prueba objetiva, realizada por expertos, con experiencia en materia de familia y menores, cumplimentada con criterios objetivos y contrastados desde el punto de vista de la psicología, conociéndose su metodología, por lo que sin duda, merece una especial valoración de la situación familiar existente, pero ello no implica que sea la prueba pericial la que decide sobre las medidas que se han de adoptar en torno a los menores, porque el tribunal tiene obligación de valorar toda la prueba obrante, documental, interrogatorios, y otras si las hubiera, y en otro orden la audiencia del menor como exposición de su derecho a ser oído.

En el presente supuesto se da además, la coincidencia, de que la unidad familiar ha sido valorado por los equipos psicosociales adscritos al Juzgado en tres ocasiones anteriores, este mismo equipo, en concreto en el año 2004, 2010, 2011, y 2014. Las valoraciones hechas por las partes de la prueba pericial y de su ratificación no pueden sacarse de su contexto, porque ha de valorarse en su conjunto.

Dicho lo anterior, de las alegaciones concretas de la parte recurrente, al menor, a su padre y a las relaciones con la madre, todas constan en las actuaciones, sin perjuicio de la valoración de las mismas hechas por la parte recurrente, que no desvirtúan en ningún caso las conclusiones obtenidas en la pericia ni mucho menor la decisión adoptada por el Juzgador en beneficio del menor Justo , nacido el 14-8-2002, de 12 años en la actualidad.

SEXTO.- Alegaciones de la parte sobre la custodia otorgada.

En el motivo cuarto del recurso, se alega a la preferencia de Justo a residir en España, y a la dinámica impeditiva de la madre de dificultar la relación paterno filial y a las capacidades del padre para tener la custodia del menor. En relación con la primera de las alegaciones, es consciente esta Sala del deseo del menor de donde vivir, pero ello no obliga en la actual situación y a su edad, a modificar una custodia, no considerándose lo más beneficioso para el menor.

En cuanto a la manifestación del recurrente de que la madre impedía las comunicaciones del hijo con el padre, no existe prueba; de que no informaba de las temas médicos del menor, no consta que lo hiciera ni que el padre haya pedido en ejecución de sentencia que se le requiriera para hacerlo; de que el padre tiene capacidades adecuadas para tener la custodia no se duda, por ello el régimen de estancias y visitas ha sido amplio, porque durante este tiempo es sin duda el progenitor paterno quien esta cuidado al menor; y en cuanto a la petición de la madre de privación de la patria potestad ya ha sido resulta siendo denegada por los tribunales. Todo ello no desvirtúa la creencia de que lo mejor para el menor, en las actuales circunstancias es mantener la custodia a la madre, y ello sin perjuicio de la flexibilidad que deben de tener los progenitores en beneficio de su hijo, recordándoles a ambos la obligación de ejecutar la sentencia de instancia y de proporcionar el apoyo psicoterapéutico encaminado a administrarle pautas positivas para la aceptación de su situación convivencial, y que hasta ahora conviviendo con su padre durante la tramitación del recurso de apelación no se ha hecho aun realidad, pese al tiempo transcurrido que se encuentra con el padre.

En definitiva prácticamente todos los motivos del recurso se centran en la custodia del menor, es indudable que el menor aun encontrándose atendido se encuentra en una difícil situación psicológica que debe de ser solventada y atendida por los progenitores, con carácter primordial, ya que se encuentra en medio de la situación de conflicto de los progenitores, sin que hayan sabido en especial el padre, aceptar las resoluciones judiciales, manteniendo al menor alejado de la situación procesal que incluso se ha aumentado judicializando la vida del menor.

Ponderada toda la prueba y buscando el interés del menor, esta Sala considera, que aun con las difíciles circunstancias existentes, y del deseo del menos de vivir en España, se debe confirmar la custodia atribuida a la madre, sin perjuicio de las obligaciones de ambos progenitores de colaborar en su corresponsabilidad parental, por no haberse producido alteración de las circunstancias existentes con carácter sustancial, imprevisto y permanente, que la sentencia impugnada ha valorado adecuadamente al ponderar toda la prueba, que esta misma Sala ha tenido también oportunidad de apreciar aunque sin solución de continuidad, no apreciándose que exista ningún error en la valoración de la prueba, por lo que sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, y de acuerdo con la legislación vigente tanto en el art 39 de la CE como en el art. 92 y concordantes del Código Civil , se ha de concluir, que procede desestimar el recurso, y confirmar la medida de custodia y régimen de estancias, visitas y comunicaciones acordadas en la sentencia, haciendo constar que el menor deberá de volver a Dinamarca para incorporarse al próximo curso escolar, de diez días antes de la fecha prevista por el centro escolar al que acuda.

El motivo del recurso debe decaer.

SEPTIMO.- Costas en primera instancia.

El recurrente estima que no debe de condenarse en costas en primera instancia por la especial naturaleza de los procesos de familia.

En los procedimientos de separación, divorcio o relaciones paterno filiales, en atención a la especial naturaleza de los procedimientos de familia a la existencia de menores en muchos de los procesos, es una regla pacíficamente admitida por los tribunales la no imposición de las costas procesales. Distinto es la postura en los procesos de modificación de medidas, donde aun existiendo menores, si se desestima la demanda se imponen las costas procesales en el procedimiento, salvo supuesto muy excepcionales al ampro de los dispuesto en el art. 394.1 de la LEC .

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto se considera que procede desestimar el motivo del recurso.

En definitiva el recurso de don Carlos debe de ser desestimado.

OCTAVO.- Costas en segunda instancia.

Desestimándose el recurso de apelación procede la condena en costas de la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Carlos , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada en autos de Modificación de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 64/14, entre dicho litigante y doña Lourdes , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida íntegramente, con la siguiente concreción el menor deberá de volver a Dinamarca para incorporarse al próximo curso escolar, de diez días antes de la fecha prevista por el centro escolar al que acuda, permaneciendo mientras al cuidado del padre en España.

Con imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1579 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe