Sentencia Civil Nº 316/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 940/2012 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 316/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

JOAQUIN DELGADO BAENA

FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 940/2012

JUICIO Nº 1581/2010

En la Ciudad de Málaga a ocho de junio de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoDª Genoveva que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MERCEDES NUÑEZ CAMACHO. Es parte recurridaC.P. DIRECCION000 , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE JAVIER BONET TEIXEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de febrero de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de Dª. Genoveva , que comparece en calidad de apelante, se solicita en primer lugar, nulidad de actuaciones determinante de indefensión. En segundo lugar, nulidad de actuaciones, falta de litisconsorcio pasivo necesario. En tercer lugar, excepción de falta de legitimación activa de la actora y falta de acción. En cuarto lugar, se alega error en la valoración de la prueba. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se desestime la demanda con imposición a la actora de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la entidad Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Analizando las alegaciones de la parte recurrente se comenzará por la solicitud de nulidad de actuaciones por indefensión. Sobre esta cuestión se debe tener en cuenta la necesidad de que conste en autos la reclamación practicada para la subsanación de aquella circunstancia que es contraria a las garantías constitucionales, o bien la invocación expresa del derecho fundamental vulnerado, tan pronto como conocida la violación hubiere lugar a ello, con la consiguiente protesta formal en el supuesto de que no se produzca la subsanación pedida (S. 14-19-1.992). De no ser así podría hacerse depender de la parte interesada el resultado final del proceso, con evidente perjuicio para los demás intereses en juego. ( STC 30/86 de 20 de febrero ). Añadiendo que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre). En el caso de autos se observa que mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de junio de 2011, la parte recurrente fue declarada en rebeldía. En fecha 23 de diciembre de 2011, Dª. Sandra , compare en el Juzgado y pone de manifiesto, que reside actualmente en Bolivia, y que ha regresado de vacaciones y le han entregado la documentación consistente en la copia del decreto de admisión de la demanda, y copia de la demanda y documentos, informandole que la Audiencia Previa ya se ha celebrado, estando el juicio señalado para el dia 31 de enero de 2012, facilitando el domicilio para citaciones el de su Letrado D. Cristobal Soriano Diaz. En fecha 24 de enero de 2012, consta un escrito presentado por el Procurador DªMercedes Nuñez Camacho, en nombre y representación de Dª. Genoveva , poniendo de manifiesto que la misma fue declarada en rebeldía al no personarse cuando fue emplazada para comparecer dentro de los veinte dias siguientes y contestar la demanda. Suplicando al Juzgado que la tenga por personada en le citado procedimiento. No realizando en ese momento procesal, alegación alguna sobre la supuesta indefensión producida, limitandose a solicitar su personación, que fue acordada mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de enero de 2012, en la que fue citada para el juicio el día 31 de enero de 2012.En el acto del juicio y, al comienzo del mismo, tampoco realizó alegación alguna sobre esta supuesta indefensión y la necesidad de retrotraer las actuaciones por no haber sido citada con plazo suficiente para contestar la demanda. Por todo lo expuesto el motivo debe ser rechazado.

TERCERO :En segundo lugar se analizará la solicitud de nulidad de actuaciones por falta de litisconsorcio pasivo necesario. Tal y como se recoge en la sentencia de la A.P. de Barcelona de fecha 7 de julio de 2000 ' existen sentencias que califican como solidaria la obligación de satisfacer cuotas comunitarias impuesta por el art. 9.5 de la LPH a los diversos copropietarios de un mismo departamento integrado en un edificio dividido en propiedad horizontal (así, sentencias de la Sección 3ª de la AP Navarra de 31 Jul. 1999 , de la Sección 18ª de la AP Barcelona de 6 Abr. 1999 , de la Sección 4ª de la AP Málaga de 8 Oct. 1997 o de la Sección 13ª de la AP Madrid de 26 May. 1997 ), postura esta última por la que se decanta esta Sala por las siguientes razones:

1º) Por la especial naturaleza de la obligación de que se trata. Aunque es verdad que el art. 1137 del Código Civil exige para hablar de solidaridad que la obligación expresamente así lo determine, sabido es que la jurisprudencia ha atenuado el rigor de dicho precepto, no siendo preciso que se emplee expresamente el término solidaridad, bastando con que de modo evidente se pueda exigir o prestar íntegramente la cosa objeto de la obligación ( SSTS de 7 Abr. 1983 , 27 Mar. 1987 , 26 Jul. 1989 ), admitiendo la denominada solidaridad impropia por necesidad de salvaguardar el interés social. Y no cabe duda de que desde el punto de vista de las normas de convivencia que han de regir este tipo de comunidades y de los principios generales de la buena fe y ejercicio social de los derechos ( art. 7 del CC ), resulta de todo punto inadmisible la actitud de un copropietario que disfruta de una serie de elementos comunes del edificio sin contribuir en los gastos de conservación y mantenimiento, situación que provoca que el resto de los comuneros hayan de asumir, además de los propios, el coeficiente de participación en los gastos comunes del departamento correspondiente al moroso. La aplicación de aquella doctrina permite pues concluir ( art. 395 en relación con el 1444 y 1145 del CC ) que, siendo las cuotas comunitarias gastos de conservación de carácter periódico y origen legal, cualquiera de los titulares del inmueble puede abonarlos sin previa autorización de los demás y luego repercutirlos en proporción a las respectivas participaciones. En definitiva, como se razonaba en la sentencia de la AP de Baleares de 7 Oct. 1996 , nos encontramos ante una prestación unitaria, dado el carácter indivisible de la cuota de participación. Nótese que sobre la totalidad del piso (y no solamente sobre la parte que en su caso corresponda al copropietario moroso) pesa la afección legal prevista en el art. 9.5º-II de la LPH en garantía del pago de los gastos correspondientes a la última anualidad y la parte vencida de la corriente.

2º) No cabe olvidar que cada departamento de un inmueble dividido en propiedad horizontal tiene asignado un coeficiente en el título constitutivo por disposición legal ( art. 5 LPH ); coeficiente que es único e indivisible y al que no afecta por tanto el hecho de que el piso sea copropiedad de varias personas. En tal sentido, el art. 14-II de la LPH a fin de evitar situaciones de posible división del voto que serían sin duda gravemente entorpecedoras para el funcionamiento de la Comunidad impone en aquel supuesto la obligación de designar un representante único para la asistencia a las Juntas. Lo que no puede sino significar que las discrepancias o problemas internos que se planteen entre los copropietarios de un mismo departamento se habrán de resolver a dicho nivel y por las vías correspondientes ( arts. 392 y ss. del CC ) no afectando a la Comunidad como tal y, por tanto, a su funcionamiento general.'Por lo tanto se desestima el motivo alegado.

CUARTO :Para resolver el resto de los asuntos habrá que determinar cuales son los efectos de la declaración de rebeldía y así al ser declarado en primera instancia el demandado rebelde , siguiendo la doctrina jurisprudencial acerca de la rebeldía, ésta es una situación 'provisional' de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, en cualquier momento, cualquiera que sea el estado de dicho proceso, aunque sin retroceder las actuaciones, si dicho estado lo permite Por lo tanto si compareciere después de contestada la demanda, ya no puede invocar excepciones, ni oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor (685 y 687 LEC (1881) y STS 17/7/1978 , 29/3/1980 , 10/11/1990 , ...)., si podrá -si el momento procesal lo permite- probar la 'inexactitud' de las alegaciones adversas ( STS 25/6/1960 , 17/1/1964 , 16/6/1978 , 29/3/1980 , ...).

Ahora bien esta situación de rebeldía no alterará, en principio, la situación del actor respecto de la cargas que tiene el mismo, y debería encontrarse en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa 'táctica'), ni implicar por (regla general) ficta confessio, la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, conforme al art. 1214 CC , y el Juez 'conserva' la facultad de apreciarlos ( art. 527 y 729 LEC ); aunque recordemos que el propio T.S. matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( S.TS. 24/4/1987 , 19/7/1991 , ... de flexibilidad en su interpretación ( S.T.S. 20/3/1987 , 15/7/1988 , 17/6/1989 , ..) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza pero a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede, dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, aquí, en la posición de las partes en proceso, constitucional izado en el art. 14 de la C. E . ej. la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor.

Teniendo en cuenta lo anterior y como se recoge en la sentencia de la A.P. de Madrid de fecha 29 de junio de 2012 . ' No cabe duda que la constitución de la Comunidad de Propietarios presenta aspectos dudosos al no existir título constitutivo, así como la aprobación de sus Estatutos ya que no conocemos el acto concreto de aprobación de los mismos, pero no podemos olvidar que la Ley de Propiedad Horizontal es la vía idónea marcada por la jurisprudencia 'en defecto de estipulación o pacto específico, para solucionar las diversas incidencias que pudieran surgir en la existencia de un condominio de características muy especiales como el que resulta en las urbanizaciones privadas, donde al margen de los bienes de propiedad particular existen unos elementos o servicios comunes que están destinados fundamentalmente a servir a la propiedad particular de los distintos integrantes de la urbanización ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1988 , 13 de marzo de 1989 y 23 de septiembre de 1991 ).

Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 defiende la existencia de una comunidad en supuestos como el presente, refiriéndose a las instalaciones comunes, entre ellas los viales, e indicando que el régimen de propiedad y conservación de las mismas 'han de pertenecer proindiviso y proporcionalmente a los dueños de las parcelas que forzosa e invariablemente han de servirse de ellas y que sin ellas, ni lógica ni jurídicamente, podrán cumplir funcionalmente con el destino y naturaleza implícitos en las escrituras públicas de adquisición de las parcelas por los actuales propietarios'. Y más adelante, señala 'la enajenación por parcelas para urbanizar, por su propia estructura y configuración geométricas, requiere esa cesión implícita al conjunto de los propietarios de las mismas de los servicios e instalaciones comunes y sobre todo de los viales en régimen de copropiedad proporcional, ya que de otra suerte se vería frustrada la finalidad para la que se efectuó la parcelación y su urbanización y había que hacer uso de la prevención contenida en el artículo 564 del Código civil , en la mayor parte de las parcelas, lo que dificultaría su posible venta a terceros, que es precisamente el propósito de la parcelación y urbanización; y de ahí que bien por analogía sea necesario recurrir a lo dispuesto en el artículo 396 del referido Código y por ende a la Ley de Propiedad Horizontal de 1960'.

Ese reconocimiento ha sido producto de una obviedad, pues cuando se ha constituido una situación de facto idéntica o semejante a las tipificadas en la legislación de propiedad horizontal, no puede dejar de aplicarse esa legislación. Ello no es predicable sólo de los bloques de pisos, sino también de las urbanizaciones. Si se ha dividido en parcelas independientes una finca y se han formado viales, no podría sostenerse que respecto a esos viales pudiese ejercitarse una pretensión de cese en la indivisión. Tampoco sería procedente respecto de otros terrenos puestos al servicio del conjunto, por ejemplo para instalaciones recreativas o deportivas. Los terrenos, en principio segregables del conjunto, pero destinados a instalaciones de uso común, constituyen en realidad elementos comunes accidentales o por destino afectados al uso común por voluntad de los propietarios, sin que podamos aceptar que quepa una renuncia a pertenecer a la citada Comunidad ya que ello conllevaría la imposibilidad de disfrutar de su propiedad individual. Tales criterios han sido acogidos por la Ley de 6 de abril de 1999 de Reforma de la Ley de Propiedad Horizontal en su artículo 24 que al regular el régimen aplicable a los complejos inmobiliarios privados.

Por ello es indiferente indagar el modo en que se haya constituido la Comunidad, ya que ante la existencia de bienes y servicios comunes, la situación se debe regir por las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, creándose una 'comunidad de facto'. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de mayo de 2009 indica que 'la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2006 , con cita de las de 1 febrero 1995 y 25 marzo 2004 , ha admitido la existencia de la situación de propiedad horizontal de hecho con aplicación a la misma de la Ley de Propiedad Horizontal. Igualmente se refiere a la de 7 abril 2003 que, con mención de las de 28 mayo 1985, 20 febrero 1990 y 16 junio 1995, indica con referencia a un conjunto residencial y a la situación anterior a la introducción del artículo 24 por la Ley 8/1999, de 6 de abril , de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, que se había declarado la posible existencia de un régimen de facto «sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros».

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, y también las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la LEC , el actor ha acreditado la constitución de la comunidad en el año 2005; que en la misma se fijaron los coeficientes de participación; que el objeto y fin de la constitución de la comunidad fue la prestación de servicios tales como iluminación de calles, recogida de basuras y mantenimiento de servicios comunes; que a las juntas de comunidad fueron convocados los dueños de la finca objeto de litis; y que la parte demandada, pese a ser requerida no ha pagado las cuotas adeudadas. Todo esto resulta acreditado en base a la prueba documental, que no ha sido impugnada, y en base a la testifical, de Dª. Concepción , que es la administradora de la Comunidad, que depuso en el acto del juicio oral, y puso de manifiesto que efectivamente a los demandados se les entregaba al igual que a todos mediante el conserje las citaciones para las juntas y las actas de las mismas.

Por todo lo expuesto no puede alegarse error en la valoración de la prueba, ya que el actor ha probado su pretensión, y la parte demandada, al estar en rebeldía, no ha practicado prueba alguna, no pudiendo utilizar el trámite de conclusiones para, mediante alegaciones, desvirtuar la documental aportada. Y a mayor abundamiento, teniendo conocimiento de la existencia de las juntas y de los acuerdos adoptados ( manifestación de la secretaria), no consta la impugnación de ningun aucerdo por parte de los demandados, ni siquiera mostraron su disconformidad con la constitución de la comunidad.

Por todo lo expuesto procede la confirmación de la resoljución recurrida, dándose por reproducidos sus fundamentos jurídicos.

CUARTO:A tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C .,procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Genoveva , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada a la parte apelante, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.