Sentencia Civil Nº 316/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 294/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00316/2015
S E N T E N C I A Nº 316/2015
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000332 /2014, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-
R (LECN) 294 /2015, en los que aparece como parte apelante, Paulina , representado por el Procurador
de los tribunales, Sra. MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, asistido por el Letrado D. JOSE ENRIQUE
ALMUIÑA LEMOS, y como parte apelada, Arcadio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
MARIA CRENDE RIVAS, asistido por el Letrado D. CRISTINA COMESAÑA ALVAREZ; MINISTERIO FISCAL,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tui, se dictó sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la procuradora Crende Rivas en nombre y representación de Arcadio , frente a Paulina , y acuerdo la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia firme de 5 de octubre del 2010, dictada por el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Tui , en los siguientes términos: - Arcadio desempeñará la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, compartiendo ambos progenitores su patria potestad. - Paulina tendrá el derecho/obligación de permanecer en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, de sábado a domingo, con entregas y recogidas en el punto de encuentro del centro 'Fundación Camiña social', de Vigo, desde las 11:00 horas del sábado, a las 19:00 horas del domingo.

- Paulina abonará en concepto de alimentos en beneficio de sus hijos, la suma de 300 euros anualmente, y en los cinco primeros días de cada mes, a salvo la obligación respecto del abono de los gastos extraordinarios que se abonarán por mitad siempre que se encuentren debidamente acreditados. Será preciso el consentimiento previo cuando se trate de gastos extraescolares y bastará la puesta en conocimiento cuando su naturaleza sea médica o sanitaria, o de otro origen y urgente, o que no admita demora sin perjuicio grave. Ofíciese al punto de encuentro del centro 'Fundación Camiña social', de Vigo, con remisión de la parte dispositiva de la presente sentencia a fin de que tengan conocimiento del nuevo régimen de estancias entre Paulina y sus hijos para su adecuado cumplimiento, y a la vez, se requiere a los profesionales que integran el equipo psicólogo para que trimestralmente remitan a este organismo jurisdiccional un informe sobre su cumplimiento y evolución, sin perjuicio de la obligación de poner en conocimiento del órgano jurisdiccional cualquier incidencia grave que al respecto adviertan. Únase testimonio de la presente sentencia al procedimiento ETJ 160/12 seguido en este mismo órgano jurisdiccional, y una vez acreditada la firmeza de la presente sentencia, procédase a su archivo. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de 5 de octubre de 2010 . Sin especial pronunciamiento en costas.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la parte apelante el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 7 de octubre de 2015, se denegó dicha solicitud.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los sustanciales contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas paterno filiales fijadas en sentencia dictada en fecha 5.10.2010 pro el Juzgado de Primera Instancia U NO de Tui , interpuesta por el progenitor Arcadio frente a la progenitora Paulina , en relación a sus dos hijos menores Victorio y Carlos Antonio -nacidos el NUM000 .2008-, atribuyendo la guarda y custodia de los mismos al padre con persistencia de patria potestad compartida, estableciendo régimen de visitas en favor de la madre de fines de semana alternos -desde las 11,00 horas del sábado a las 19.00 horas del domingo- con entregas y recogidas en punto de encuentro familiar de Vigo, concretando la obligación materna de pagar alimentos por importe de 300 euros mensuales actualizables, y ordenando el archivo del procedimiento de ejecución de título judicial 160/2012 en el que se resolvió provisionalmente la modificación del progenitor custodio en virtud del art. 776.3ª LEC , conforme a principales arts. 775 , 770 LEC y 142ss , 156 . 158 . 159 y 160 CC .

Interpone recurso de apelación la demandada Sra. Paulina peticionando que le sea atribuida la guarda y custodia de los menores, formulando oposición a dicha apelación el actor Sr. Arcadio y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Denuncia en primer término la recurrente vulneración del derecho a utilización de medios de prueba, y del derecho a la tutela judicial efectiva, con indefensión, en relación a la tardanza de la notificación de diligencia de ordenación de 30.12.2014 y la inadmisión de documental y testifical ratificadora referida al centro FUNDACION CAMIÑA SOCIAL, punto de encuentro familiar de Vigo, citando arts. 151.1 , 132 , 208.1 , 217 , 283 , 752 LEC y 24 CE .

Aun ponderando que la comentada diligencia de ordenación de 30.12.2014 -inadmisiva del indicado material probatorio- no fuese notificada hasta el 20.1.2015, dicho retraso resulta irrelevante cuando la proposición se reproduce en el curso de la vista posterior celebrada el 27.1.2015, no vislumbrándose indefensión material para la parte.

En cuanto a la inadmisión resuelta de dichas pruebas documental complementaria y testifical por el órgano judicial en la vista de juicio, procederá su refrendo, habida cuenta que, pese a su relación objetiva o pertinencia con el objeto enjuiciado, no concurre su necesidad o particular utilidad, dado el material probatorio ya obrante en el pleito. En relación al reseñado punto de encuentro familiar, obran informes de 29.6.2014 (fs.

99 y 100) y de 23.1.2005 (fs. 126 y 127) -éste recibido por la apelante al inicio de la vista el 27.1.205-. Tales informes concurren en autos con informe psicológico de la Sra. Elsa y, sobre todo, con informe psicosocial del IMELGA (respectivos fs. 195 ss. y 117 ss), que, con independencia del resultado de los interrogatorios de parte practicado, demuestran la suficiencia de la prueba en orden a resolver las cuestiones planteadas sin entenderse necesaria la práctica complementaria propuesta, descartándose, en todo caso, la indefensión material a los efectos derivados del respetado art. 24 CE .



TERCERO.- En un segundo plano, y partiendo de la exposición fáctica contenida en primer fundamento de la impugnada, no se advierte el error de valoración probatoria judicial, aducido en el recurso, considerándose debidamente motivada, razonable y coherente la fundamentación jurídica y pronunciamientos de una sentencia que, sobre la base del material probatorio obrante, respeta el principio esencial de 'favor filii', y se acomoda a lo establecido en los arts. 159 , 160 y concordantes CC .

Junto con los informes indicados en fundamento jurídico anterior, el órgano judicial concede razonable prevalencia por su alta cualificación, completo contenido e imparcialidad, al informe psicosocial emitido por el IMELGA en fecha 3.12.2014 -no alejado de la vista celebrada el 27.1.2015-, en el que, aun teniendo en consideración la progresión positiva de la madre en estancias e intercambios con los niños, concluye con firmeza la aconsejable persistencia de la guarda y custodia por el padre, con quien los hijos experimentan mejoría en su estabilidad emocional y afectiva desde la modificación decretada mediante auto de 30.7.2013 en seno de ejecución de título judicial en cumplimiento de art. 776.3ª LEC , configurándose así el primordial interés de los menores en la actualidad.

Ello sin perjuicio de que, ante la comentada mejor actuación materna -justificada mediante informes de punto de encuentro-, se amplíe el régimen de visitas del modo correcto resuelto.

Se considera correctamente, entonces, el régimen provisional de custodia fijado mediante auto dictado el 30.7.2013 en seno de ejecución, concluyéndose con acierto la alteración sustancial respecto a lo resuelto en sentencia de 5.10.2010 originante a los efectos previstos en art. 775 LEC , sin recibir aceptación los argumentos sobre imprevisión desarrollados por la recurrente, y dándose por reproducido lo fundamentado y resuelto en materia de visitas y alimentos.



CUARTO.- Lo hasta ahora razonado con esencial fundamento en el art. 775 LEC en justificación del principal cambio de guarda y custodia debatido hace innecesario entrar en el análisis de la cláusula 'rebus sic stantibus' mentada en el razonamiento jurídico cuarto de la sentencia, de aconsejada aplicación cautelosa y residual.

Decaerá, en suma, la apelación.



QUINTO.- La compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado determinará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Victoria Soñora Alvarez, en nombre y representación de Dª Paulina , confirmar en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 2 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui , sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos