Sentencia Civil Nº 316/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 275/2014 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000275/2014
NIG: 3803842120130009154
Resolución:Sentencia 000316/2015
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000735/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Fulgencio Manuel Jesus Garcia De Mesa Javier Fernandez Dominguez
Apelante Carolina Roberto Elices Palomar Ruth Gonzalez Sousa
SENTENCIA
Rollo nº 275/2014
Autos nº 735/2013
Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de juniode dos mil quince.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 735/2013 seguidos ante el

Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D.ª Carolina , representada
por la Procuradora D.ª Ruth González Sousa, y asistida por el Letrado D. Roberto Elices Palomar, contra D.
Fulgencio , representado por el Procurador D. Javier Fernández, y asistido por el Letrado D. Manuel García de
Mesa, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia
siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el catorce de enero de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª Ruth González , en nombre y representación de Dª. Carolina , bajo la dirección letrada de D. Roberto Elices , contra D.

Fulgencio , representado por el Procurador D. Javier Fernández y bajo la dirección letrada de D Manuel García de Mesar , siendo parte el Ministerio Fiscal y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges.

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado 2- Queda disuelta la sociedad de gananciales 3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores Sabino y Nieves habidos del matrimonio, siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo 4.- Se atribuye a la progenitora custodio el uso y disfrute del hogar que fue conyugal sito en DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 , con todos sus enseres y mobiliario, 5.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 400 euros, en doce mensualidades , revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, más abono por mitad de gastos extraordinarios Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de junio de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de Dª Carolina , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 (Familia ) de Santa Cruz de Tenerife, interesando la revocación del pronunciamiento relativo al régimen de visitas y comunicaciones del menor con su padre y cuantía de la pensión alimenticia.

La primera cuestión que se discute es la relativa al horario del régimen de visitas diseñado en la instancia entre la hija menor de edad, Nieves y su padre, interesando la apelante que, hasta que Nieves cumpla un año de edad, se fije los martes y jueves de 17 a 19 horas, para que coincida con su hermano, pues el Juzgado fijó un horario distinto para cada hijo de los litigantes.

2 La petición de la apelante tiene una importancia relativa, dados los términos del régimen de visitas acordado por la Magistrada de Primera Instancia, y concretamente el horario. En cuanto a éste, la sentencia apelada acordó que, hasta que la menor cumpla un año, el padre podrá comunicar con su hija Nieves que en ese momento tenía tres meses, las tardes de los martes y jueves desde las 15 hasta la 17 horas, en tanto que el hijo menor Sabino , las mismas tardes pero distintos horarios concretamente desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y si tenemos en cuenta que Nieves cumplió un año el pasado NUM003 de 2014, supondría que una revocación de la sentencia en este punto no tendría efecto alguno, por lo que las alegaciones de Dª Carolina que profusamente recoge en su recurso han quedado vacías de contenido.



SEGUNDO.- El segundo pronunciamiento que es objeto de recurso hace referencia a la cuantía de la pensión alimenticia, interesando la apelante se incremente a la suma de 350 euros por cada hijo, en total 700 euros mensuales, alegando en definitiva error en la valoración de la prueba documental efectuada por la sentencia recurrida.

En general, hay que poner de manifiesto, que según reiterado criterio jurisprudencial, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998, por todas).



TERCERO.- Que para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia se ha de seguir el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da, que ordena el art. 146 del Código Civil , y a las necesidades de quien recibe los alimentos, como establece el art. 93 en sede de medidas derivadas de la nulidad, separación y divorcio, de modo que no sólo se ha de atender a los ingresos y gastos del padre que resultan de lo actuado, sino igualmente a las necesidades de los menores.

Debe, además, tenerse presente, que el beneficio de los hijos, criterio legal que preside la adopción de estas medidas, según prescribe el art. 92, constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, razón por la que es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos, como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial - aplicable también a la unión de hecho por su identidad de razón-, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo).

En la pertinente aplicación de estos criterios, y con los mismos datos económicos contemplados por la sentencia de la primera instancia, debe considerarse que la cuantía de la medida acordada es adecuada a las concretas circunstancias de este supuesto, en la apreciación de la sentencia que la Sala comparte.

Debe considerarse que la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y en este caso, el hecho es que hay atribución de la vivienda familiar a los hijos y a la madre, es decir, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, y enotro orden de cosas, Dª Carolina debe contribuir proporcionalmente a los alimentos de sus hijos de la misma manera que lo haga el padre, no solo con atenciones materiales, personales y directas, sino de modo efectivo, incluso económicamente, 3 por lo que en definitiva, es de apreciar que la cantidad de 200 euros al mes por cada hijo, no puede reputarse insuficiente para las necesidades de los hijos en condiciones que garantizan su desarrollo y su formación integral como personas.



CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ruth González Sousa, en nombre y representación de Dª Carolina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 (Familia) de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 14 deenero de 2014, en los autos de Divorcio contencioso núm. 735/2013; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.

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