Sentencia CIVIL Nº 316/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 72/2016 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2016-0000489
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000072/2016-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000973/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE
Apelante/s: María Antonieta
Procurador/es: TERESA RIPOLL MONCHO
Letrado/s: GRACIA CARRION GRACIA
Apelado/s: Joaquín
Procurador/es : ANTONIO JESUS PLANELLES ASENSIO
Letrado/s: PILAR VAZQUEZ REBOLLO
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a once de octubre de dos mil dieciséis
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000316/2016

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. María Antonieta , representada
por la Procuradora Sra. RIPOLL MONCHO, TERESA y asistida por la Lda. Sra. CARRION GRACIA, GRACIA,
frente a la parte apelada D. Joaquín , representada por el Procurador Sr. PLANELLES ASENSIO, ANTONIO
JESUS y asistida por la Lda. Sra. VAZQUEZ REBOLLO, PILAR y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada
por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª.
Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000973/2015 se dictó en fecha 10-09-15 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Ripoll Moncho en representación de la Sra. María Antonieta , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO POR D. Joaquín Y Dª María Antonieta ; con los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos: 1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesa, salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, disolviéndose en su caso la sociedad de gananciales.

2.- El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sobre la hija menor de la pareja será conjunto por ambos progenitores, si bien quedará bajo la guarda y custodia o convivirá individualmente con su madre Dª María Antonieta . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público, concertado o privado) o contratación de actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc tanto si entrañan algún gasto como si están cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de la menor; en la publicación de la imagen de la menor en redes sociales del tipo Facebook, Twitter o instagram( no pudiendo tampoco ser publicadas por un tercero con el consentimiento de uno solo de los progenitores) incluso aunque dicha fotografía corresponda a una actividad realizada durante el tiempo en que el progenitor no custodio disfruta del régimen de visitas establecido con la menor y es publicada en su perfil social; la utilización de smarphones o tablets por la menor a edades temprana(hasta los 12 años);las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por la menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión(bautismo, comunión, confirmación y similares en otras religiones) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara la menor en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio fuera de la provincia o al extranjero( salvo viajes vacacionales), siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas o relaciones vigente y/ o apartarla de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

La guarda y custodia exclusiva o convivencia individual ostentada por la madre custodia o conviviente comporta estar en compañía y al cuidado de la menor en la atención diaria e incluye la potestad de tomar decisiones habituales y rutinarias tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de la menor(asistencia a fiestas de cumpleaños, dormir una noche en casa de un amigo, ir al cine o teatro etc) siempre y cuando no impliquen una actividad de riesgo(como por ejemplo un deporte de riesgo como el alpinismo) y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas o relaciones con el progenitor no custodio o conviviente, resolver las cuestiones relativas a la ropa que ha de utilizar para vestirse diariamente, almuerzo que se prepara para el colegio, comidas en el propio domicilio, asistencia a excursiones previstas durante la jornada escolar etc.

El progenitor que se encuentre en compañía de su hija podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia vital o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con una menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hija, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de la menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de la menor tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hija, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hija y su estado de salud físico y psíquico.

De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación en fiestas o festivales escolares, boletines de notas, calificaciones o evaluación, sanciones o absentismo escolar e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores y servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de la menor ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica de la menor, proporcionar dos copias de los informes, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud del menor.

La menor podrá estar presente en acontecimientos familiares, tales como bautizos, bodas, comuniones, etc., tanto de la familia materna como paterna, debiendo ambos progenitores comunicárselo mutuamente con la debida antelación, y facilitar la asistencia de la niña a tales actos.

En el supuesto de que exista discrepancia entre los progenitores sobre con cual de ellos ha de disfrutar el día de su primera comunión o confirmación, lo será con el progenitor al que corresponda la convivencia en esa fecha en concreto y sin perjuicio de que ambos progenitores tienen legítimo derecho a acudir al acto religioso que se celebra al efecto y de que el otro progenitor puede realizar la celebración que estime oportuna en otra fecha.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, la menor deberá ser entregada por un progenitor al otro acompañada de su documentación personal (D.N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria) o tener un duplicado o copia en cada domicilio( pudiendo solicitarlo cualquiera de los progenitores a la Consellería de Sanidad o Cuerpo nacional de policía), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

Por último es conveniente aclarar que la custodia o convivencia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores de manera individual, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia.

La menor cursará sus estudios en centros públicos, concertados o privados según acuerden ambos progenitores hasta que finalice su etapa de enseñanza obligatoria o bachillerato. Si por las circunstancias del centro escolar o de la menor fuera necesario o aconsejable cambiar de centro, los progenitores deberán adoptar esta medida de mutuo acuerdo o en caso de no alcanzarse el mismo, decidirá la autoridad judicial a través de procedimiento de jurisdicción voluntaria pertinente del artículo 156 CC a instancia de cualquiera de los progenitores o del ministerio fiscal.

Cada progenitor deberá comunicar al otro con una antelación mínima de 20 días su intención de cambiar de domicilio en la misma población o de 60 días si es en otra población. Si dicho cambio de domicilio de un progenitor deviene incompatible con el régimen de estancias del otro progenitor con su hija, ambas partes de común acuerdo deberán revisar el régimen de relaciones y visitas para alcanzar otro sistema que salvaguarde la relación de la menor con cada progenitor, considerando el interés superior de su hija y todo ello sin perjuicio de solicitar el progenitor que lo estime necesario, la oportuna modificación de medidas a través del trámite procesal oportuno.

Cada progenitor podrá viajar con su hija durante el tiempo en que ésta esté en su compañía, comunicándolo con 15 días de antelación al otro progenitor, salvo en caso de urgencia, e informando del lugar al que se viaja, teléfonos de contacto, fecha de viaje de ida y del retorno así como del medio de transporte empleado.

3.- Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas o relaciones amplio y flexible, el régimen de visitas, comunicaciones o relaciones mínimo establecido a favor del progenitor no custodio o conviviente Sr. Joaquín con su hija menor consistirá en: - Durante el periodo comprendido entre mayo y octubre de cada año, un fin de semana al mes desde las 10 a las 21 horas del sábado excepto que sus circunstancias laborales le permitieran pernoctar con la menor y en se caso se prorrogará hasta las 20 horas del domingo con pernocta con el padre, debiendo comunicar a la madre con 15 días de antelación la fecha en la que hará efectivo ese derecho de estancia con la niña y haciéndose cargo de los gastos de traslado en su integridad.

- Durante el periodo comprendido entre noviembre y abril un fin de semana al mes desde la salida del colegio el viernes donde la recogerá hasta las 20 horas del domingo reintegrándola en el domicilio materno debiendo comunicar a la madre con 15 días de antelación la fecha en la que hará efectivo ese derecho de estancia con la niña y haciéndose cargo de los gastos de traslado en su integridad.

El lugar de entrega y recogida será el domicilio familiar, salvo cuando la entrega o recogida se efectúe en el centro escolar en que curse sus estudios la menor. Ambos progenitores deberán comunicarse fehacientemente cualquier cambio de domicilio a fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relación de ambos padres con la menor y el cumplimiento del régimen de visitas y el resto de los derechos y las obligaciones derivadas de la patria potestad.

El régimen de visitas o relaciones previsto a favor del progenitor no custodio o no conviviente ha de ser compatible, en su caso, con las actividades extraescolares que realice la menor, de manera que el progenitor no conviviente se hará cargo de acompañarla y de su asistencia a dicha actividad y sin perjuicio de que las partes, de común acuerdo, puedan, adaptar tales actividades al régimen de comunicaciones y estancias señalado.

La menor habrá de realizar, mientras permanezca en compañía del progenitor no custodio o no conviviente, sus tareas y deberes escolares( ya sea en fines de semana o periodos vacacionales).

En todo caso, cuando se reintegre a la menor al domicilio del progenitor conviviente, habrá de hacerse preferiblemente una vez que se haya duchado y cenado.

El régimen de estancias y comunicación de la hija con el progenitor( padre o madre) podrá quedar en suspenso en caso de enfermedad o indisposición de la hija( no un simple resfriado sino algo más grave), en cuyo caso los progenitores procurarán acordar un sistema alternativo apto para poder facilitar el contacto( por ejemplo mediante la oportuna compensación del tiempo no disfrutado por el progenitor al que correspondía la estancia con la hija). En la medida de lo posible, en estos casos, el progenitor que tenga a la menor en su compañía, deberá justificar ante el otro con el oportuno certificado médico la enfermedad que ha impedido el disfrute del régimen de estancias con la niña.

Cada uno de los progenitores podrá comunicarse todos los días telefónicamente o por Internet, videoconferencia, Messenger, skype, whatsapp, line o nuevas tecnologías que faciliten la comunicación a distancia con su hija cuando ésta esté con uno de ellos siempre de manera moderada y que no entorpezca su rutina ordinaria de comidas, descanso y estudio, respetando siempre el horario de descanso de la menor, del otro progenitor y del resto de la familia que con ellos conviva, así como el tiempo necesario para la realización de los deberes escolares por su parte.

Ambos progenitores no interferirán durante los periodos de estancia de su hija con cada uno de ellos con llamadas telefónicas reiteradas e intempestivas, mensajes de texto, correos electrónicos etc excepto aquellas comunicaciones que sean absolutamente necesarias o urgentes.

- Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 10 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 19 horas del 30 de diciembre y desde las 19 horas del 30 de diciembre a las 20.30 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, comenzando la madre por disfrutar el primer subperíodo durante las Navidades de los años pares y el padre el segundo y así alternativamente con los años impares.

- En cuanto a las vacaciones de verano, la menor permanecerá dos semanas con su padre que en defecto de acuerdo será desde el 16 al 31 de julio los años pares y del 1 al 15 de agosto los impares, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno.

Y respecto a las vacaciones de Semana Santa, la menor permanecerá con el padre todo el periodo vacacional escolar desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de la actividad escolar.

En caso de enfermedad de la menor o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarla en el domicilio del otro( no en el supuesto de un simple resfriado o gripe sino una enfermedad más grave), avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar a la menor donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia.

Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con la menor, informando cada progenitor al otro del número de teléfono y lugar en que la pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada.

4.- D. Joaquín abonará a Dª María Antonieta 250 euros mensuales en 12 mensualidades al año en concepto de alimentos o gastos ordinarios a favor de su hija menor a partir del mes de octubre de 2015 inclusive. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la beneficiaria, y actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal . La actualización se producirá sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación. En la primera revisión se tomará como base de cálculo la cantidad antes citada, operando las restantes sobre el importe que se viniera satisfaciendo en el momento de practicarlas.

5.- Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de la menor. A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido o ropa, asistencia médica, educación e instrucción(libros y material escolar) y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella. Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios usuarios e incluidos en la pensión alimenticia los correspondientes a vestido, ocio ordinario, los uniformes, libros y material escolar o docente no subvencionado, matrícula, seguro escolar, aula matinal, cuota de apa, aportación voluntaria en colegios concertados, comedor escolar, transporte escolar, recibos emitidos por el centro escolar, excursiones escolares de una jornada de duración, teléfono móvil y acceso a internet de los menores, gastos médicos y farmacéuticos habituales por enfermedades comunes y cubiertos por la seguridad social, etc.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, vacunas, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios en España o al extranjero, campamentos de verano, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, clases particulares ya sean deportivas, culturales, formativas o de otra naturaleza, etc).

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar. Son gastos extraordinarios de carácter sanitario los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia, rehabilitación incluida la natación con prescripción facultativa, óptica, gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos, y en general los no cubiertos por el sistema de sanidad pública. También tienen la consideración de extraordinarios por su carácter no usual, de una parte, las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano y campamentos, y, de otra parte, los viajes al extranjero, las fiestas de cumpleaños u onomásticas, y otras celebraciones necesarias de los niños como la Primera Comunión.Se considera gasto extraordinario la obtención del carnet de conducir, tasas y clases precisas para ello.Es un gasto extraordinario el traje de bautizo y comunión de la menor.

No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica y acompañando la documentación precisa. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito . Expresamente se debe contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia para que deban ser sufragados por mitad los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta al domicilio del hijo o el coste de universidades privadas.

Con relación a las clases particulares y cursos de idiomas en el extranjero, la Sección 4ª Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en auto de 30-9-10 expone que para que sea exigible la contribución es preciso acreditar la necesidad de las clases en función del rendimiento escolar(autos de 11-7-07 y 29-1-09). En cuanto a los cursos en el extranjero, la misma Sala tiene declarado que es dudoso que las estancias individuales y voluntarias en el extranjero para perfeccionar el conocimiento de idiomas puedan merecer la consideración de gasto extraordinario de contribución obligatoria puesto que, aún teniendo en cuenta que se trata de una actividad formativa complementaria y cada vez más conveniente no puede reputarse siempre de estricta necesidad y también ha de ponderarse su coste normalmente elevado en relación con la situación económica de los interesados, de manera que para considerarlos como gastos extraordinarios ha de estarse a la posible existencia de indicaciones de que ambos cónyuges o progenitores hayan consentido no sólo en la realización del curso sino en su contribución, y también a la valoración de su situación económica, de la que podrán resultar elementos para que la negativa de uno de ellos a contribuir pueda considerarse injustificada(autos de 11-7-07 y 28-2-08).

Por lo que se refiere a viajes de estudios realizados al final del curso o de un determinado periodo de escolarización, hay obligación de contribuir por mitad, siempre que su coste sea moderado y que se trate de los viajes realizados por todos o la mayor parte de los alumnos y organizados por el propio centro escolar, asociaciones de padres, etc, pudiendo en función de las circunstancias merecer el mismo tratamiento los campamentos de verano organizados de manera análoga y excluyéndose en cambio las actividades puramente voluntarias y recreativas(autos de 15 de junio y 29 de noviembre de 2006).

En todo caso, la reclamación por vía de ejecución de gastos extraordinarios no expresamente previstos en la presente resolución habrá de verificarse por el progenitor que lo interese a través del procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC .

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. María Antonieta , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000072/2016 señalándose para votación y fallo el día 10-10-16.

Fundamentos

PRIMERO.- Se vuelve a insistir en el recurso que ahora se examina por la Sra. María Antonieta , en su solicitud de privación de la patria potestad del padre sobre su hija Adelina , al mantener que existen pruebas suficientes que permitan, en aplicación de los artículo 156 y 170 del Código Civil , decretar esa privación de patria potestad, habida cuenta la distancia y la falta de atención para con la niña por parte del progenitor, solicitando le sea atribuida en exclusiva a la madre. En conclusión, lo que interesa la apelante es que se le prive al padre de la patria potestad sobre la hija común, y consiguientemente, que se fije, además, un régimen de visitas progresivo en el punto de encuentro familiar. Ante estas pretensiones se opone al recurso el Sr.

Joaquín y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- La patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derecho que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados. En definitiva, lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil . Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, al proclamar la primacía del interés de estos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir según establece su artículo 2 º.

Conforme a lo expuesto, la privación de la patria potestad reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, que determinen que la continuidad de las relaciones paternofiliales, ponga en peligro la educación o formación del menor, no bastando la sola concurrencia de una circunstancia que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 del Código Civil habla de incumplimiento de los derechos inherentes a la patria potestad en cuanto causa de privación de la misma, no puede tener este el solo significado y efecto de censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse la procedencia de esa privación en función del principio de 'favor filii', esto es, solo cuando el interés del menor aconseje o imponga la adopción de tan drástica medida.

En este sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia de 6 de Julio de 1996 , ha declarado que la privación de la patria potestad, en la medida en que supone una sanción, debe ser objeto de interpretación restrictiva, exigiendo su aplicación, que en el caso concreto aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, ha dejado de cumplir de modo grave los deberes inherentes a la misma, por causas imputables de manera exclusiva al incumplidor; indicándose en la STS de 18 de Octubre de 1996 , que se establece la medida, más que como una sanción el progenitor incumplidor, como una medida de protección del niño, debiendo ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquel, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, se revele como la más adecuada para la formación y educación del mismo.

En el caso de autos, la apelante basa dicha pretensión en que el padre ha traslado su residencia a Huelva donde trabaja, realizando desplazamientos hasta Portugal por los mismos motivos por lo que resulta difícil su localización. Además alega que el padre no ha cumplido con el régimen de visitas que previamente se fijó. Sin embargo, estas manifestaciones son insuficientes para la adopción de una medida de la relevancia que tiene la privación de la patria potestad, pues además, no existe prueba alguna acreditada del supuesto desinterés del progenitor por visitar a su hija en algunas ocasiones, mas al contrario, las ausencia fueron comunicadas a la madre con la antelación suficiente. Por ello no procede acceder a la solicitud de la apelante con relación a dicha medida.



TERCERO.- La segunda cuestión planteada por la Sra. María Antonieta , es la relativa al régimen de visitas establecido, solicitando que se revoque y se establezca uno progresivo en el PEF, manteniendo que el progenitor no custodia no ha cumplido con lo que se acordó en las medidas previas y ha tenido que interponer una demanda de ejecución. La Sala, analizada la prueba practicada y valorando las manifestaciones de ambas partes, considera que un régimen de visitas como el establecido en la resolución, el cual comprende con todo tipo detalles los días en que ha de permanecer la menor en compañía de ambos progenitores, no puede satisfacer todos los intereses y circunstancias particulares que afectan a cada uno de los progenitores. Tal y como esta establecido en la resolución, resulta beneficioso para la menor, considerado en su conjunto, y como ha fijado la Juez de instancia, sin que el hecho de haber faltado en alguna ocasión a recoge a la menor justifique la necesidad de iniciarse un régimen progresivo o incluso a realizarlo en el PEF, pues no existe prueba que lo contradiga. Por ello, el régimen otorgado está equilibrado satisfactoriamente en atención a las peticiones de la ahora apelante y las necesidades y mejor interés de la menor, por lo que debe mantenerse este pronunciamiento en aras del favor filii, principio rector fundamental en la materia, y conforme al criterio que con carácter general ha venido manteniendo esta Sala.



CUARTO.- En cuanto a la alegación de la apelante relativa al aumento de la cuantía fijada en 250 euros a favor de la menor como pensión por alimentos, debe ser desestimada en esta apelación. A juicio de la Sala dicha prestación ha sido fijada por la Juzgadora en forma acorde con los ingresos probados del esposo, sin que se haya acreditado a través de ningún medio de prueba que el Sr. Joaquín disponga de otros medios económicos que no sean los recogidos en la sentencia de la instancia, como trabajador autónomo con una agencia inmobiliaria y algunas clases de golf, que por todos los concepto superen los 1200 euros. Por ello la cuantía fijada en la sentencia de 250 euros, es la adecuada dada las necesidades de la menor, pues a la hora de cuantificar los alimentos de acuerdo con el artículo 146 del Código Civil , habrá de atenderse por un lado a las necesidades que han de cubrirse, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución , y 154-1 º y 142 del referido Código , y por otro, al caudal o medios de quien los da, que comprenden, a estos efectos, las rentas del trabajo, el propio capital y aún, en cierto sentido, su capacidad o posibilidad de trabajar, y ello sin olvidar que en la determinación de la cuantía de la pensión debe primar el bonos o favor filia es decir, el interés de los hijos, de manera que la cuantía alimenticia sea suficiente para cubrir el cuidado, alimento y atención de los mismos.

Por tanto, la cuantía fijada en sentencia se entiende prudencial a los ingresos acreditados del demandado que oscilan sobre los mil doscientos euros mensuales y las necesidades de la hija menor del mismo.



QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación en los términos que se acaba de reseñar es procedente la condena en costas causadas en esta instancia según establece el art. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Antonieta , representada por la Procuradora Sra. Ripoll Moncho, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 10 de septiembre de 2015 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 72/16