Sentencia Civil Nº 316/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 193/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00316/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª
Rollo nº 193/16
Autos nº 581/15
Ilmos. Sres.
Presidente Acctal.
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Magistrados:
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 316/2016
En Palma de Mallorca, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma,
estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -
apelada Doña María Cristina , defendida por el Abogado Don Tomás Cuart Sintes y representada por la
Procuradora Doña Nuria Chamorro Palacios, siendo parte demandada- apelante Don Damaso , defendido por
la Abogada Doña Maribel Torrens Llompart y representado por el Procurador Don Luís Enríquez de Navarra
Murieras, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución
judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 29 de diciembre de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 581/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Nuria Chamorro Palacios, en representación de Dª. María Cristina contra D. Damaso y ACORDAR las siguientes medidas en relación al menor Jenaro : 1. Que la guarda y custodia del menor Jenaro se atribuye a su madre Dª María Cristina a cuyo cuidado queda confiado, compartiendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre el mismo, hasta que el menor cumpla tres años de edad y, a partir de esa fecha (septiembre de 2017 inclusive) se fija un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores.

2. Que mientras el menor permanezca bajo la custodia de la madre, D. Damaso en su condición de padre del precitado menor tiene el derecho de visitar al hijo y tenerlo en su compañía de la siguiente forma: a) desde ahora hasta abril de 2016, martes y jueves desde las 15:00 horas o desde la salida del trabajo del sr. Damaso hasta las 21:00 horas debiendo recogerlo en el domicilio materno y reintegrarlo en el domicilio materno cenado y bañado, así como todos los sábados desde las 11 horas hasta el domingo a las 10 horas pernoctando el padre con el menor; b) desde abril hasta el inicio de la guardería en septiembre de 2016, el mismo régimen los martes y jueves y los fines de semana alternos desde el viernes a las 15:00 horas o a la salida del trabajo del padre hasta el domingo a las 20:00 horas; c) a partir del mes de septiembre de 2016 o del inicio de la guardería el mismo régimen del apartado b) pero añadiendo una pernocta del menor con el padre los martes. A partir de las Navidades de 2016, las vacaciones de Navidad y Semana Santa se disfrutarán por mitades eligiendo la madre los años pares y el padre los impares; durante las vacaciones de verano de 2016 se mantendrá el régimen de visitas ordinario.

3. El régimen de guarda y custodia compartida a partir de septiembre de 2017 se ejercerá de la siguiente forma: el hijo será recogido por el padre a la salida del Centro escolar todos los lunes, y pasará con él los lunes y martes, pernoctando en su compañía todas las noches de los lunes y martes; el padre lo llevará el miércoles por la mañana al Centro escolar y será recogido a la salida del Centro por la madre en cuya compañía estará los miércoles y jueves, pernoctando con ella las noches de los miércoles y jueves, la madre lo dejará el viernes por la mañana en el Centro escolar al que acude el menor y por la tarde será recogido por uno u otro progenitor entre quienes se alternarán las estancias de los fines de semana y consiguientemente las pernoctas de viernes, sábado y domingo, recogiendo al menor el viernes aquel progenitor que vaya a tener consigo al hijo común el fin de semana y debiendo retornarlo al Centro escolar el lunes por la mañana. Cuando no hubiere jornada lectiva las entregas de un progenitor a otro se llevarán a cabo a las 16 h. Puesto que la sra. María Cristina trabaja siempre en horario de tarde parece adecuado prever que las recogidas del menor podrán hacerse por la sra. María Cristina o por el familiar que ella designe.

Por lo que respecta a los periodos vacacionales, cada uno de los progenitores tendrá consigo al hijo, la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, siendo disfrutadas por el padre la primera parte de los referidos periodos los años pares y por la madre la primera parte de los referidos periodos los años impares en el supuesto de discrepancia.

En lo que hace referencia al periodo vacacional de verano, el mismo será asimismo disfrutado también por mitad entre ambos progenitores, si bien con el fin de que no transcurra un lapso de tiempo especialmente prolongado durante el cual el niño no esté con uno u otro progenitor, dicho periodo será disfrutado por semanas alternas los meses de julio y agosto, continuándose el régimen de custodia establecido previamente durante los días no lectivos de los meses de junio y septiembre.

4. Que D. Damaso abonará en concepto de alimentos para el hijo común habido con la actora la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año con referencia al día 1 de enero a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo competente. A partir del inicio de la custodia compartida, los gastos que por su periodicidad o naturaleza no puedan satisfacerse por uno u otro progenitor, tales como los escolares y los médicos habituales, se satisfagan mediante la apertura de una cuenta corriente a nombre de los dos progenitores y en la cual cada uno de ellos ingresará la cantidad de 100 euros mensuales y de otra parte que cada progenitor hará frente a los gastos de alimentación, ocio y vestuario del hijo cuando se encuentre en su compañía.

5. Que los gastos extraordinarios que tenga origen en el hijo común se satisfarán en la siguiente forma: a) los que tenga origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o, en su defecto, hubieren sido autorizadas judicialmente, por mitad de iguales partes; b) que tenga un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial supletoria, por aquel que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

c) Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, en cuanto a su devengo.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª María Cristina y se fundó en los motivos que se resumirán: Ø La sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida en base a los requisitos que fija el alto Tribunal, simplemente se limita a una vez recogidas todas las ventajas de la custodia compartida y de un análisis del derecho comparado, establecer el plazo de 18 meses para que se inicie la custodia compartida sin argumentar los motivos por los que es perjudicial para el menor iniciarlo con anterioridad. Considera esta parte que la edad del menor no es un motivo suficiente como para no establecer la custodia compartida hasta que alcance los 3 años de edad.

Tal y como hemos mencionado, argumenta la sentencia que desde que se produjo el cese de la convivencia hasta la actualidad ha transcurrido ya un año y en todo este tiempo el menor no ha pernoctado con el padre, si bien no se hace mención alguna al motivo por el que esto ha sido ha así: desde el momento en que la madre se negó a ratificar el convenio firmado (junio de 2015 a tan sólo dos meses de que se iniciara el sistema de custodia compartida) IMPUSO SU CRITERIO y VOLUNTAD, EL MOTIVO POR EL QUE EL MENOR NO HA PERNOCTADO CON EL PADRE ES POR LA NEGATIVA DE LA MADRE, y parece que con la sentencia que hoy se recurre se premia este comportamiento, durante todo el tiempo que ha durado el procedimiento judicial mi mandante no ha tenido más remedio que el acatar la voluntad de la madre para evitar conflictos y una denuncia por parte de la actora, con las consecuencias que eso hubiese acarreado. En el caso que nos ocupa parece ser que se le da prioridad al criterio de la madre únicamente por ser madre, no tiene consecuencias el privar sin motivo alguno a padre e hijo de mantener un contacto diario, privar a la padre de participar en el cuidado directo y diario del menor, más bien se premia a la madre que durante un año sin motivo alguno ha negado al padre y al hijo el derecho de ambos relacionarse impidiendo que se desarrolle el lazo emocional con normalidad entre ambos, y ahora eso es lo que se argumenta en la sentencia para poder descartar el establecer una custodia compartida. Entendemos que este comportamiento del todo inadecuado y perjudicial para el menor que ha tenido la madre, no puede ahora perjudicar los derechos del padre.

Debemos recordar que el único motivo por el que la madre se niega a que el menor pernoctara con el padre es, según ella misma refiere en el acto de la vista a preguntas del Ministerio Fiscal en el minuto 51:33 es porque no tiene espacio'. Resulta que mi mandante hasta hace dos meses residía en el domicilio de sus padres y que el menor de pernoctar con él lo haría en su habitación en una cuna, al igual que el menor duerme en una cuna en la misma habitación que la madre en casa de la abuela materna donde reside la Sra.

María Cristina , así lo relata la propia actora en la vista, minuto 40:12 y siguientes de la grabación. ¿Cuál es la diferencia de una y otra situación? ¿Es válido dicho argumento como para no permitir la pernocta del menor con su padre?. Ambos progenitores están en igualdad de condiciones, es más, el Sr. Damaso desde el mes de diciembre reside en una vivienda arrendada en la que el menor dispone de su propia habitación si bien, con la madre no!!.

Ø Entiende este parte que la sentencia recurrida vulnera el interés del menor al establecer un plazo de 18 meses hasta que pueda iniciarse la custodia compartida, así como, al no establecer reparto por mitades del periodo vacacional de verano de este año por mitades.

Tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, 449/2015, de 15 de julio, Recurso 530/2014 . Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS: ...

Pues bien, pasando a analizar el caso concreto, la Sentencia recurrida, dicho con el máximo respeto y en estrictos términos de defensa, no ha valorado correctamente las siguientes circunstancias: 1.- La Sra. María Cristina no cuenta con vivienda propia, sino que reside en casa de su madre, no contando el menor con habitación propia, durmiendo en una cuna en la misma habitación que la madre. Por el contrario mi mandante reside en una vivienda alquilada desde diciembre en la que el menor dispone de un habitación propia. Por tal motivo el argumento esgrimido por la madre para retrasar el establecimiento de la custodia compartida decae por completo.

2.- Disponibilidad de ambos progenitores para el cuidado del menor: Resulta sorprendente y del todo perjudicial para el menor, que pudiendo ser atendido de forma directa y personalmente por el padre, con las medidas acordadas en la sentencia recurrida se prioriza a una abuela materna ante un progenitor. Así pues ha quedado acreditado, y así lo ha afirmado la actora que su jornada laboral se extiende desde las 14 horas hasta las 21 horas de lunes a sábado, y que por lo tanto Jenaro se queda al cuidado de la abuela materna (así lo reconoce la actora a preguntas de la letrada que suscribe, minutos 44:30 de la grabación de la vista). Por su parte el Sr. Damaso , cuando trabajaba su jornada laboral tan sólo se extiende de lunes a viernes de 8 a 16 horas, pudiendo hacerse cargo él mismo personalmente del cuidado y atención del menor.

3.- Capacidad parental de ambos progenitores: De la prueba practicada se desprende que ambos progenitores están perfectamente capacitados para ostentar el cuidado compartido del menor, y así lo recoge la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Tercero al afirmar que 'las pruebas realizadas en este expediente permiten concluir que ambos padres han de cuidar del niño por igual'. Si el padre está capacitado para cuidar al menor por igual con la madre no es ajustado a derecho que tal cuidado se aplace hasta dentro de 1 año y medio, este lapso de tiempo se considera excesivo y perjudicial al interés del menor.

4.- Afirmaciones de las partes: Sorprende enormemente que la propia madre está conforme en que se pase de unas visitas de dos tardes semanales sin pernocta y fines de semana alternos y sin vacaciones, a custodia compartida por semanas cuando Jenaro alcance los 3 años, cuando su alegato es que es necesario un régimen progresivo para el beneficio del menor. Todo ello nos lleva a concluir que la madre ni siquiera sabe cual es el beneficio del menor, sin que haya podido explicar ni un solo motivo por el que no puede iniciarse la custodia compartida en septiembre de 2016 cuando está previsto que Jenaro empiece la guardería.

Por ello, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia: '... estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la resolución apelada y en su lugar se acuerde establecer el siguiente régimen de estancias del menor con cada progenitor: a.- Desde la actualidad hasta el 1 de abril de 2016 el menor estará en compañía del padre: Martes y Jueves desde las 15 horas o desde las 10 horas si es festivo o no lectivo, hasta las 21 horas, debiendo reintegrar al menor bañado y cenado.

Los fines de semana alternos de viernes a las 15 horas o desde las 10 horas si es festivo o no lectivo, hasta el domingo a las 21 horas.

b.- Desde el 1 de abril hasta el 30 de junio, el menor estará en compañía del padre: Martes desde las 15 horas o desde las 10 horas si es festivo o no lectivo hasta el Miércoles por la mañana a las 10 horas.

Jueves desde las 15 horas o desde las 10 horas si es festivo o no lectivo, hasta las 21 horas, debiendo reintegrar al menor bañado y cenado.

Los fines de semana alternos de viernes a las 15 horas o desde las 10 horas si es festivo o no lectivo, hasta el lunes a las 10 horas.

c.- Durante las meses de julio y agosto el menor residirá con cada progenitor por semanas alternas de domingo a domingo, debiendo el progenitor a quien le corresponda tener al menor recogerlo del domicilio del otro los domingos a las 20 horas. El progenitor con quien no se encuentre el menor podrá estar en su compañía los martes y jueves desde las 16 horas hasta las 21 horas, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio del progenitor a quien le corresponda la semana. Estas visitas se suspenderán para el caso de que el progenitor que le corresponda la semana esté de viaje con el menor fuera de Mallorca.

d.- A partir del mes de septiembre de 2016 se inicie el sistema de custodia compartida con el reparto de tiempo establecido en la Sentencia de fecha 29 de enero de 2015.'.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña María Cristina , accionaba contra Don Damaso en solicitud de establecimiento del correspondiente régimen de guarda y custodia y adopción de medidas en relación a un hijo menor común, Jenaro , nacido en fecha NUM000 de 2014, exponiendo que actora y demandado estuvieron unidos en relación análoga al matrimonio, resultando de dicha unión el citado hijo; que la relación de pareja se rompió en diciembre de 2014, habiendo tenido la madre en todo momento la custodia de hecho del menor y habiéndose encargado del mismo y de todos sus gastos; que la actora trabaja como peluquera percibiendo unos ingresos de 1.000 euros al mes, y que el demandado trabaja con unos ingresos netos de 1.000 euros al mes. En consecuencia, la demandante solicitó que se acordasen las siguientes medidas: 1º) la patria potestad sobre el menor Jenaro será compartida por ambos progenitores; 2º) la guarda y custodia del menor se atribuye a la madre; 3º) régimen de visitas a favor del padre: hasta que el niño cumpla ocho años, los martes y jueves de 4 a 8 y los sábados alternos de 11 a 8, debiendo recogerlo y reintegrarlo en el domicilio materno; a partir de los ocho años, además de las visitas de los martes y jueves, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio o en el domicilio materno si fuera no lectivo; la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana santa y, en verano, por semanas alternas; 4º) pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros al mes y gastos extraordinarios por mitades en la forma que se detalla en el suplico de la demanda.

El demandado presentó contestación a la demanda en virtud de la cual solicitaba el ejercicio compartido de la patria potestad o responsabilidad parental (sin concretar el régimen de guarda y custodia), con el establecimiento de un régimen de estancias y comunicaciones del menor con cada progenitor, y la fijación de un régimen de contribución por mitades a las necesidades económicas del hijo común, sin fijación de pensión de alimentos; mientras que el Ministerio Fiscal se remitió al resultado de la prueba. En el acto de la vista, la parte actora se ratificó en el escrito de demanda, si bien modificando su pretensión por solicitar, en definitiva, un régimen de visitas progresivo y la custodia compartida a partir de los cuatro años del menor, y ello en la forma que se detalla en el escrito unido a los autos. La parte demandada se ratificó en el escrito de contestación y se opuso a la modificación realizada en el acto de la vista por considerar que supone hacer desaparecer la figura del padre de la vida del menor; refiriendo, no obstante, aceptar un régimen progresivo siempre y cuando incluya pernoctas y se fije la custodia compartida a partir de septiembre de 2016; en cuanto a la pensión, solicitó que mientras no se fije la custodia compartida se establezcan unos alimentos de 120.- euros al mes, y la mitad de los gastos extraordinarios. Practicada la prueba de interrogatorio, se dio traslado a las partes para conclusiones, y en ellas ambos litigantes se ratificaron en sus respectivas pretensiones mientras que el Ministerio Fiscal solicitó que la custodia del menor fuera atribuida a la madre hasta septiembre de 2017, y, desde esa fecha, que fuera compartida y que, entre tanto, se fijase un régimen de visitas progresivo en la forma que consta en la grabación; en cuanto a la pensión de alimentos del menor, pidió que se fijara en 180.- euros al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios.

La sentencia recaída en la primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por Dª María Cristina contra D. Damaso , acordando, en esencia, que la guarda y custodia del menor se atribuía a su madre, compartiendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad; y ello hasta que el menor cumpla tres años de edad (septiembre de 2017 inclusive), momento a partir del cual se fija un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores. Todo ello, estableciendo unas visitas mientras el menor permanezca bajo la custodia de la madre y, asimismo, estableciendo también el régimen a seguir para la guarda y custodia compartida a partir de septiembre de 2017. Disponiendo, asimismo, que el padre abonará, en concepto de alimentos para el hijo común, la cantidad de 150.- euros mensuales actualizables; y que, a partir del inicio de la custodia compartida, los gastos que por su periodicidad o naturaleza no puedan satisfacerse por uno u otro progenitor, tales como los escolares y los médicos habituales, se satisfagan mediante la apertura de una cuenta corriente a nombre de los dos progenitores y en la cual cada uno de ellos ingresará la cantidad de 100 euros mensuales y, de otra parte, que cada progenitor hará frente a los gastos de alimentación, ocio y vestuario del hijo cuando se encuentre en su compañía. Determinándose, finalmente, un régimen de pago por mitades de los gastos extraordinarios.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por el establecimiento inmediato de un régimen de guarda y custodia compartida por no estar conforme con el pronunciamiento de la sentencia de otorgar la guarda y custodia del menor a la madre desde la actualidad hasta que alcance los tres años de edad; no compartiendo, en dicho sentido, la consideración judicial de que así lo justifica la corta edad del menor; entendiendo la apelante que lo beneficioso para éste no es que en este momento sea la madre quien ostente la custodia del menor relegando al padre a un mero visitador única y exclusivamente por la edad del menor, sin ninguna otra causa justificada ni motivada por parte de la sentencia. Por lo tanto, considera que ésta no establece los motivos concretos por los que considera que la custodia compartida no puede establecerse desde la actualidad, y que además contiene afirmaciones contradictorias y no se ha tenido en cuenta en absoluto las circunstancias personales de cada progenitor, ni se ha valorado en ningún momento el acuerdo alcanzado por las partes plasmado en un convenio regulador suscrito entre las partes, el cual, si bien no fue ratificado por la Sra. María Cristina , entiende el apelante que debió tener más relevancia, destacando que en el mismo se iniciaba un sistema de custodia compartida en el momento en que el menor cumplía un año de edad -agosto del 2015-, con un amplio régimen de visitas para el progenitor que no tuviera el menor consigo cada semana.

Comenzando por esta última cuestión, aprecia la Sala que la sentencia de instancia explica motivadamente la razón jurídica por la cual el intento de convenio regulador, finalmente no ratificado en juicio por la madre -lo que obligó a ir a un litigio contradictorio, no consensual-, no resulta vinculante en el caso de autos; exponiendo dicha resolución las razones siguientes: '..., como ya señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 1997 , en los casos relativos a convenios suscritos por las partes que no han alcanzado la aprobación judicial -como sucede con el suscrito por las partes y acompañado a estos autos por el actor- se ha de partir de ciertos extremos que conviene destacar.

Así, estos convenios no son los convenios reguladores a los que se refiere el artículo 90 del Cod. Civil y al que se refieren los artículos 81 y 86 de aquel, ya que les falta la aprobación judicial, 'condictio iuris' de su eficacia; pero, sigue señalando esta sentencia, ello no quiere decir que estos convenios no aprobados judicialmente no tengan la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contienen una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil . Por tanto, dichos pactos extrajudiciales convenidos por los cónyuges constituyen negocios jurídicos de familia distintos a los convenios reguladores de separación o divorcio, y, en virtud de la autonomía de la voluntad son válidos y eficaces para la autorregulación de intereses entre los cónyuges, a tenor del contenido de los artículos 1.255 y ss. del Código Civil . Así, en virtud de lo que dispone el artículo 1.256 del citado texto, las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado, conforme al principio de la autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1.255 del mismo cuerpo legal ; sin embargo, no presentan el valor de un auténtico convenio regulador de los artículos 90 del Código Civil pues, como ya se ha dicho, este Convenio carece de la 'condictio iuris' de la aprobación judicial. En consecuencia los pactos así adoptados referidos a materias ajenas al principio dispositivo, como son las relacionadas con los derechos de los hijos menores de edad (guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas, etc.), por hallarse sujetos al orden público y ser constitutivos de 'ius cogens', podrán ser de nuevo analizados por los Tribunales en un ulterior proceso; pero las materias o efectos de carácter dispositivo, referidos a divisiones de patrimonio de las partes, la disposición de los bienes tanto a título oneroso como gratuito, la pensión compensatorio o la compensación del art. 41 del Código de Familia , ostentan carácter contractual y son de obligado cumplimiento entre los suscribientes, ante la concurrencia de mutuo consenso, objeto y causa, como elementos que integran todo negocio jurídico, art. 1.261 del Código Civil ...'.

En dicho sentido, y siguiendo la anterior doctrina -no cuestionada en la alzada-, la sentencia consideró que los pactos que suscribieron en su día los litigantes, en tanto en cuando afectan a cuestiones de orden público, cuales son las relativas al interés de menores, han de ser necesariamente revisados por los Tribunales; sucediendo que, en el presente caso, y aunque en dicho convenio se establecía un régimen de custodia compartida, por semanas alternas, desde que el menor cumpliera un año de edad, la sentencia consideró más favorable posponer tal régimen de guarda a la edad de los tres años, recordando que si bien la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo muestra la custodia compartida como una medida deseable, sin embargo, recuerda que sigue siendo el interés del menor el principio a seguir - favor filii -. Todo lo cual lo justifica la resolución hoy apelada en una serie de razones incorporadas al Fundamento jurídico cuarto, las cuales seguidamente se analizarán: '

CUARTO: Aplicado lo anterior al presente caso, hay una serie de circunstancias que se valoran como determinantes para no fijar un régimen de custodia compartida desde la presente resolución y compartir la propuesta realizada por el Ministerio Fiscal en protección del interés del menor. Y es que el menor cuenta con sólo un año y medio de edad (nacido en NUM000 de 2014) resultando que sólo ha convivido con los dos progenitores durante cinco meses de vida (la pareja se rompe en diciembre de 2014) y con posterioridad el menor nunca ha pernoctado con el padre habiendo trascurrido ya un año. Es cierto que la sra. María Cristina ha reconocido que las tardes en que el sr. Damaso se encarga del menor lo asea correctamente y que la falta de pernocta obedecía a que el sr. Damaso no disponía de espacio suficiente y no a otras razones pero esta juzgadora entiende que es mucho más beneficioso para un menor de tan corta edad fijar un régimen progresivo que permita reanudar la relación con el padre de forma paulatina y crear con él un vínculo afectivo y de seguridad fuerte que actualmente no parece aventurado afirmar que sólo se da respecto a la madre; romper con la rutina actual del menor de una forma tan brusca como la fijación de una custodia compartida cuando el menor nunca ha pernoctado sin su madre no se estima beneficioso para el menor, máxime cuando existen otras formas de afianzar la figura paterna sin el riesgo de perjudicar al menor.

Por otro lado, alcanzada cierta edad del menor la parte actora no ha aportado prueba alguna que desaconseje la fijación de un régimen de custodia compartida y aun cuando el demandado ha reconocido en trámite de interrogatorio contar con antecedentes de episodios violentos, lo cierto es que la sra. María Cristina ha declarado que no se opone a la custodia compartida a partir de que Jenaro cumpla 3 años de edad y no consta acreditado que estos episodios violentos puedan de alguna forma afectar al menor máxime si no se reproducen.

Por lo que se refiere a los horarios de los progenitores, la sra. María Cristina trabaja de peluquera de lunes a viernes desde las 14:30 hasta las 21 horas y los sábados de 11:30 hasta las 21:00 horas; el sr.

Damaso actualmente se encuentra desempleado pero refiere haber trabajado siempre en horario de mañana y tener una posibilidad de trabajo en un hotel con un horario de 08:00 a 16:00 horas. Ambos progenitores han manifestado estar de acuerdo en que Jenaro acuda a la guardería desde septiembre de 2016.

Valorado en su conjunto todo lo anterior procede atribuir a la sra. María Cristina la custodia del menor hasta que éste cumpla tres años ( NUM000 de 2017) fijando a favor del sr. Damaso un régimen de visitas durante este período progresivo de la siguiente manera: a)- desde ahora hasta abril de 2016, martes y jueves desde las 15:00 horas o desde la salida del trabajo del sr. Damaso hasta las 21:00 horas debiendo recogerlo en el domicilio materno y reintegrarlo en el domicilio materno cenado y bañado, así como todos los sábados desde las 11 horas hasta el domingo a las 10 horas pernoctando el padre con el menor; b)- desde abril hasta el inicio de la guardería en septiembre de 2016, el mismo régimen los martes y jueves y los fines de semana alternos desde el viernes a las 15:00 horas o a la salida del trabajo del padre hasta el domingo a las 20:00 horas; c)- a partir del mes de septiembre de 2016 o del inicio de la guardería el mismo régimen del apartado b) pero añadiendo una pernocta del menor con el padre los martes. A partir de las Navidades de 2016, las vacaciones de Navidad y Semana Santa se disfrutarán por mitades eligiendo la madre los años pares y el padre los impares; durante las vacaciones de verano de 2016 se mantendrá el régimen de visitas ordinario.

Se establece un régimen de custodia compartida entre ambos progenitores a partir de que el menor cumpla tres años, es decir, desde septiembre de 2017. En cuanto a la forma en que ha se regularse esta custodia compartida, la propuesta realizada por la parte demandada en la contestación es cierto que tiene su lógica y que puede suponer al menor un mayor beneficio al tener más orden durante el período escolar (de manera que sabe de antemano exactamente qué días de la semana estará en compañía de cada progenitor) y al tener contacto más frecuente con los dos progenitores. Por otro lado, el régimen que las partes habían pactado en el convenio no ratificado judicialmente era de semanas alternas con visitas para el no custodio dos días a la semana por la tarde y es justo reconocer que este régimen supone más desorden para el menor pues unas semanas estará los martes y jueves con un progenitor y otras con otro al tiempo que no encaja en la necesidad del menor de estar en contacto con la madre entre semana ya que ésta trabaja siempre en turno de tarde.

Valorando lo anterior, la custodia compartida a partir de septiembre de 2017 se ejercerá de la siguiente manera: el hijo será recogido por el padre a la salida del Centro escolar todos los lunes, y pasará con él los lunes y martes, pernoctando en su compañía todas las noches de los lunes y martes; el padre lo llevará el miércoles por la mañana al Centro escolar y será recogido a la salida del Centro por la madre en cuya compañía estará los miércoles y jueves, pernoctando con ella las noches de los miércoles y jueves, la madre lo dejará el viernes por la mañana en el Centro escolar al que acude el menor y por la tarde será recogido por uno u otro progenitor entre quienes se alternarán las estancias de los fines de semana y consiguientemente las pernoctas de viernes, sábado y domingo, recogiendo al menor el viernes aquel progenitor que vaya a tener consigo al hijo común el fin de semana y debiendo retornarlo al Centro escolar el lunes por la mañana. Cuando no hubiere jornada lectiva las entregas de un progenitor a otro se llevarán a cabo a las 16 h. Puesto que la sra. María Cristina trabaja siempre en horario de tarde parece adecuado prever que las recogidas del menor podrán hacerse por la sra. María Cristina o por el familiar que ella designe.

Por lo que respecta a los periodos vacacionales, cada uno de los progenitores tendrá consigo al hijo, la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, siendo disfrutadas por el padre la primera parte de los referidos periodos los años pares y por la madre la primera parte de los referidos periodos los años impares en el supuesto de discrepancia.

En lo que hace referencia al periodo vacacional de verano, el mismo será asimismo disfrutado también por mitad entre ambos progenitores, si bien con el fin de que no transcurra un lapso de tiempo especialmente prolongado durante el cual el niño no esté con uno u otro progenitor, dicho periodo será disfrutado por semanas alternas los meses de julio y agosto, continuándose el régimen de custodia establecido previamente durante los días no lectivos de los meses de junio y septiembre.' Así las cosas, aprecia la Sala que los motivos en que se fundó la sentencia se presentan como jurídicamente acordes a Derecho en la medida en que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien presenta el régimen de guarda y custodia compartida como el más deseable, sin embargo, no excluye la posibilidad de que, en función de la circunstancias y del respeto al principio ' favor filii ', informador siempre del régimen de medidas a adoptar, desplace tal norma general y permita el establecimiento de una guarda y custodia exclusiva. De modo que, siendo ello jurídicamente correcto como excepción a esa premisa general, más aún podrá tener soporte tal excepción cuando la modalidad de custodia compartida no es denegada, sino simplemente pospuesta en el tiempo y, además, no en modo prolongado sino hasta la edad de los tres años del menor. Y cuando en cumplimiento de dicha jurisprudencia se motivan adecuadamente las circunstancias que justifican tan breve posposición, destacando entre la motivación, no ya el hecho de que el hijo sea, al tiempo de la demanda, de edad inferior al año y haya estado principalmente vinculado a la madre, sino que también se cita un dato relevante que no se tiene presente en el recurso -en el que se reprocha el hecho de que se trate solo de una cuestión de edad- y que, por lo tanto, no se cuestiona propiamente en el mismo, cual es que, como señala la sentencia: '...el demandado ha reconocido en trámite de interrogatorio contar con antecedentes de episodios violentos, ... '. De suerte que, sobre al base de que la sra. María Cristina ha declarado que no se opone a la custodia compartida de Jenaro a partir de una determinada edad, la sentencia ha concretado que ello tenga lugar a partir de que cumpla los tres años. Todo lo cual confiere especial coherencia al argumento judicial sobre el que se sostiene la posposición de la guarda y custodia compartida, y en el que se afirma que '...esta juzgadora entiende que es mucho más beneficioso para un menor de tan corta edad fijar un régimen progresivo que permita reanudar la relación con el padre de forma paulatina y crear con él un vínculo afectivo y de seguridad fuerte que actualmente no parece aventurado afirmar que sólo se da respecto a la madre; romper con la rutina actual del menor de una forma tan brusca como la fijación de una custodia compartida cuando el menor nunca ha pernoctado sin su madre no se estima beneficioso para el menor, máxime cuando existen otras formas de afianzar la figura paterna sin el riesgo de perjudicar al menor.'.

Además, sucede que el principal argumento apelatorio, sostenido en la razonable afirmación de que la edad no debería de ser obstáculo para el otorgamiento de la guarda y custodia compartida, sin embargo quiebra en el caso de autos cuando sucede que, tal y como se recuerda en la sentencia y no se cuestiona en la alzada, la parte demandada, si bien en el acto del juicio se ratificó en el escrito de contestación y se opuso a la modificación realizada en el acto de la vista por al adversa, sin embargo, refirió '..., no obstante, aceptar un régimen progresivo siempre y cuando incluya pernoctas y se fije la custodia compartida a partir de septiembre de 2016'. Es decir, el padre admitió la posposición temporal del régimen de guarda y custodia compartida hasta septiembre de 2016, por lo que su final fijación, en concordancia con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, en septiembre de 2017, no permite conceder coherencia al alegato apelatorio principal, que discute la propia justificación de la posposición, cuando debería discutir solo la temporalidad finalmente concedida a la misma, que va más allá, pero sólo en un año, a la por él entendida como apropiada. A mayor abundamiento, se aprecia incluso que en la contestación a la demanda la parte demandada no solicitó propiamente el establecimiento de una guarda y custodia compartida, centrando el petitum en la patria potestad compartida, en el régimen de estancias y comunicaciones con el menor y en la contribución a las necesidades del menor.

Todo lo cual conduce a la Sala, como se ha dicho, a considerar en el presente supuesto justificada la posposición de tal régimen hasta la edad fijada en la sentencia, y, en consecuencia, a la desestimación del recurso de apelación; bien entendido que, al no cuestionarse subsidiariamente, para el caso de la desestimación de la petición, el régimen de visitas y de guarda y custodia establecidos en primera instancia, no procede entrar a analizar los mismos.

ÚLTIMO.- A pesar a desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad pues en ella subyacen intereses de menores, otorgando a la misma un carácter público inherente a su proyección de ius cogens, y habida cuenta la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Damaso , representado por el Procurador Don Luís Enríquez de Navarra Murieras, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 29 de diciembre de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 581/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.