Sentencia Civil Nº 316/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 470/2015 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 470/2015

Procedimiento ordinario núm. 774/2013

Juzgado Primera Instancia 2 Lleida (ant.CI-2)

SENTENCIA núm. 316/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCÍA

Dª. Mª CARMEN BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a seis de julio de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 774/2013, delJuzgado Primera Instancia 2 Lleida (ant.CI-2), rollo de Sala número 470/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es apelada Edurne , representada por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendida por el letrado JAIME ORIOL MORENO. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT MONTELL GARCÍA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2014 , es la siguiente:

'FALLO

ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Edurne y, en consecuencia:

A) DECLARO la nulidad de los contratos de deuda subordinada firmados entre las partes y detallados en el cuerpo de la presente demanda.

B) En consecuencia, las partes habrán de restituirse recíprocamente cuantas prestaciones se hayan efectuado, es decir:

1) El demandado a la actora, el capital desembolsado por la adquisición de deuda subordinada más los intereses legales correspondientes.

2) La actora al demandado, el dinero obtenido por la venta de las acciones adquiridas con el canje de deuda subordinada por acciones de la entidad demandada y los intereses percibidos gracias al producto contratado y sus intereses legales.

La cuantía a la que ascienden dichas cantidades deberá determinarse en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 6 de julio de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada recurre contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes motivos: que las obligaciones subordinas son un titulo valor; que los contratos sobre los que recae el vicio del consentimiento son los de compraventa de dichos títulos valores en que la demandada se limita a cruzar órdenes de venta y compra siendo que no son obligaciones de tracto sucesivo; consumación del contrato y plazo de caducidad; que la carga de la acreditación del vicio del consentimiento es del demandante; y finalmente, la no imposición de las costas de la primera instancia por dudas de derecho. La parte actora apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación, alega la apelante que una obligación subordinada es un título valor, que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato y que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, lo que determina que el mismo se perfeccionó y consumó en el mismo momento, insistiendo en la procedencia de la excepción de caducidad de la acción.

La resolución recurrida da debida respuesta a la naturaleza del producto contratado y de la relación que unía a las partes, que en ningún caso es un contrato de mandato, sin que lo expuesto por el juzgador haya resultado desvirtuado por la apelante, que se limita a reproducir lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala en numerosas ocasiones, descartando que en supuestos análogos al de autos la entidad Caixa Catalunya actuase como mera intermediaria y comercializadora. Al efecto en sentencia 25/2015, de 22 de enero , disponíamos: 'De hecho, como pone de manifiesto la propia apelante, su canje obligatorio por acciones, lo son por acciones no de la entidad emisora de las participaciones preferentes, sino por la entidad bancaria en que se ha transformado Caixa Catalunya, es decir, Catalunya Banc, lo que pone de manifiesto que se trata de la misma entidad, de forma que la intervención de Caixa Catalunya no fue de mera intermediaria financiera'.

En cuanto a la consumación del contrato y al cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, procede estar a lo dispuesto recientemente por el TS en varias resoluciones, entre ellas la Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015, nº 769/2014 , que, por lo que aquí interesa, dispone: 'QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.....

3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato (...) ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversiones actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Lo expuesto determina que la acción de nulidad ejercitada no pueda estimarse caducada, constando en autos que la actora advirtió la existencia de error en el consentimiento prestado cuando en fecha de 28-11-12 dirigió la primera reclamación a la demandada por medio de carta elaborada por su letrado, habiéndose presentado la demanda el 22-5-13.

TERCERO.-Por lo que se refiere a las obligaciones legales que incumben a la entidad bancaria hay que tener en cuenta la fecha de contratación. Las sucesivas adquisiciones se sitúan entre los años 1992 y 2005 y, por tanto, no se encontraba en vigor la denominada normativa MiFID -por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive)- traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . Ahora bien, ello no significa que la entidad no estuviera también obligada a prestar información al cliente sobre el producto que estaba contratando, información que debía ser clara y precisa en su alcance y sentido, para que el cliente pudiera conocer debidamente su funcionamiento y los riesgos que llevaba aparejados pues aunque no fuera de aplicación en aquella fecha la normativa promulgada con posterioridad, sí estaban en vigor todos los códigos de conducta y pautas de comportamiento exigibles en el sector bancario, con especial referencia al deber de informar a los clientes de forma veraz, diligente y leal, como así venía manteniendo la jurisprudencia de la época, siendo de aplicación los arts. 7 y 1.258 C.C (de los que vendría a nutrirse toda la legislación posterior), siendo igualmente aplicable el Real Decreto 629/1993, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , refiriéndose al deber de información y al art. 5 del anexo del mencionado Real Decreto 629/1993 , que exige que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos), ' ...Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )' . En el mismo sentido la reciente STS de 17 de febrero de 2016 , S. nº102/16 .

En esta misma línea, se inscribe también, y por lo que al derecho civil catalán se refiere, el art. 111-7 del CCCat , que de forma más expresiva, establece que en las relaciones jurídicas privadas se deben observar siempre las exigencias de la buena fe i de ' l'honradesa en els tractes' .

CUARTO.-Sentado lo anterior hay que señalar que debe darse por acreditado en el presente procedimiento que la actora adquirió, mediante sucesivas órdenes de compra entre los años 1992 y 2005 diversas emisiones de deuda subordinada siendo que la documentación que al respecto consta en las actuaciones se limita a: la orden de suscripción de diciembre de 2005 en que se califica al producto como 'conservador'; dos libretas en que se anotaron las diversas compras e incluso ventas y amortizaciones, libretas que son similares a las meras libretas de ahorro a plazo; el documento de aceptación de la oferta de adquisición de las acciones en que se convirtieron los valores de deuda subordinada; dos folletos informativos que dice haber entregado en su día a los suscriptores; y, finalmente, diversa información fiscal sobre el producto y los rendimientos que se obtuvieron con él.

Por tanto, no consta ninguna prueba sobre la información precontractual facilitada ni sobre la que se pudo proporcionar a la actora en el momento de suscribir la deuda subordinada. También ha quedado acreditado que la demandante tenía la calificación de minorista, pues este es uno de los requisitos que debían reunir los titulares de deuda subordinada para que tuviese lugar su canje por acciones y su posterior venta al FGC, tal y como consta en la documentación de su aceptación aportada por la demandada y emitida por ella misma.

La declaración testifical de los diversos empleados de Catalunya Banc que declararon en el acto del juicio, vinieron que el producto fue ofrecido por la entidad, que la demandante era tenía un perfil prudente, conservador y sin riesgo,.

Todo ello integra un claro error vicio en el consentimiento y que además ha de considerarse de carácter excusable. Precisamente y al respecto del carácter excusable del error la tan citada STS de 17 de febrero de 2016 señala que:

'Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Así pues el error sufrido por la demandante no solo genera un error en el consentimiento sino que además lo hace de forma excusable.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante años la actora percibiese unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiese llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios que generaba la sociedad mercantil demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

Recuerda el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Y añade que ' es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.'

QUINTO.-Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éste hasta que se produjera el canje. Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad a ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto. La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en dichas causas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que la demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones, que la demandante al proceder a la venta renunciase a las acciones que pudieran corresponderle y que ha ejercitado en el presente procedimiento.

SEXTO.-Impugna la apelada el pronunciamiento de la resolución de primera instancia que le obliga a devolver a la demandada los intereses legales devengados por los rendimientos que hubiese percibido de la deuda subordinada y de las acciones. Pues bien lo cierto es que la sentencia de primera instancia resuelve correctamente este extremo y recoge lo que esta Sala ha dicho también reiteradamente en el sentido que una vez declarada la nulidad, se produce por ley la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, con aplicación del art. 1.108 C.C ., volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

SÉPTIMO.-En lo concerniente a las costas de primera instancia, la apelante considera que no le deben ser impuestas por concurrir dudas de derecho en cuanto a la caducidad y a la confirmación contractual, ambas alegadas al contestar la demanda. Pues bien, con respecto a la caducidad esta Sala se pronunció por primera vez en sentencia de fecha 23 de julio de 2014 , fecha que puede observarse que es posterior a la contestación a la demanda que es de 30-7-13, por lo que debe admitirse este motivo de recurso, con la consecuencia que tampoco procede condena respecto a las costas de segunda instancia causadas con su recurso, al haber sido parcialmente estimado. Contrariamente, la impugnación de la apelada ha sido íntegramente desestimada, por lo que, por imperativo de los arts 394 y 398 de la LEC , deben serle impuestas las costas causadas con la misma.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

QueESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de fecha 27-6-14 del juzgado de primera instancia nº 2 de Lleida , queREVOCAMOSparcialmente, en el sentido que no procede efectuar condena respecto a las costas de primera instancia. Tampoco procede efectuar condena respecto a las costas de esta alzada causadas con su escrito de apelación. Al mismo tiempo, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Edurne , a quien condenamos a pagar las costas de segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.