Sentencia Civil Nº 316/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 936/2015 de 08 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0146150
Recurso de Apelación 936/2015
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Collado Villalba
Autos de Familia. Divorcio contencioso 170/2015
Demandante/Apelado: DOÑA Marisol
Procurador: Doña Mónica Reyes López de Callejón
Demandado/Apelante: DON Ángel
Procurador: Doña Felisa Mª González Ruiz
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 316/2016
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a ocho de abril de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Divorcio, bajo el nº 170/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado Villalba, entre partes:
De una, como apelante, Don Ángel , representado por la Procurador Doña Felisa Mª González Ruiz.
De otra, como apelada, Doña Marisol , representada por la Procurador Doña Mónica Reyes López
de Callejón.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña. Marisol frente Don. Ángel debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 30 de septiembre de 1979 entre ambos con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando asimismo las siguientes medidas: 1.- La disolución del régimen económico matrimonial.

2.- Atribuir el uso de la vivienda conyugal a las hijas María Luisa Y Antonia y a LA DEMANDANTE hasta que las hijas alcancen independencia económica. Todo ello conlleva a que el demandado debe abandonar la vivienda familiar.

3.- Se establece como régimen de comunicaciones con el padre: el que libremente acuerden las hijas y el mismo.

4.- El demandado deberá contribuir al sostenimiento de las cargas de sus hijas en la cantidad de 250 Euros mensuales por cada una, cantidad que deberá de abonar en la cuenta que a tal efecto designe la esposa y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC del mes de mayo y la obligación a partir de la presente sentencia. Así mismo corresponderá cada cónyuge el abono del 50% de los gastos extraordinarios de las hijas, que ya se pagaba constante el matrimonio.

5.- El uso del vehículo Renault Koleos y matrícula ....FFF se atribuye a la demandante hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales y el uso del vehículo Renault Megane y matrícula ....WWW se atribuye al demandado hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales. Dicha decisión se basa en que el demandado se opone, pero no acredita nada sobre a quién debe atribuirse el uso de dichos vehículos.

No procede realizar especial imposición de costas a las partes litigantes.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Esta resolución no es firme y frente a ella, cabe interponer en el plazo de 20 días desde su notificación, recurso de apelación que no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ella ( Art.

774 de la nueva LEC ).

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ángel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Marisol , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se deje sin efecto la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a las hijas mayores de edad, otorgándose el uso y disfrute al recurrente, por ser el interés más necesitado de protección.

También solicita que se deje sin efecto la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada.

Subsidiariamente, interesa que el uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuya a las hijas, residiendo en la misma con cada uno de los progenitores, por años alternos, sin establecimiento de pensión alguna en favor de las hijas, debiendo el cónyuge residente en el domicilio atender los gastos de la hija.

Subsidiariamente, solicita que se deje sin efecto la pensión de alimentos para las hijas, entendiendo que el otorgamiento de tal derecho cubre la parte correspondiente a la pensión de alimentos que debe abonar el recurrente.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La problemática suscitada en esta alzada se debe resolver conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, a la que el propio recurrente hace mención, sentencia de fecha 5 de septiembre del 2011 .

En efecto, es de aplicación la doctrina recogida ya por el Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 5 de septiembre del 2011 y 30 de marzo del 2012 ; en efecto, en el supuesto de la existencia de hijos mayores 'el artículo 39.3 de la Constitución impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad, y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción al principio del favor filii el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad y al cónyuge en cuya compañía quedan.

La controversia surge sobre si esta forma de protección se extiende al mayor edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría de edad no le prive del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Ya se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, pues no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del texto legal antes citado, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, ya que la prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del citado cuerpo legal, pues se admite que los alimentos se pueden satisfacer, o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del hijo mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevase la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder.

Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y concordantes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precisen mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, es lo cierto que las hijas ya son mayores de edad, cumplieron 20 años en el mes de febrero del 2015, aunque es cierto que están estudiando y ello ha determinado en el ámbito legal el reconocimiento del derecho a la pensión de alimentos, en los términos y cuantía expuestos en la sentencia apelada.

La vivienda familiar está ubicada en Galapagar, no tiene cargas, ambos cónyuges perciben por sus trabajos análogos ingresos, poco más de 2.400 € netos mensuales.

Por tanto, no se justifica el pronunciamiento de la sentencia apelada cuando se reconoce tal derecho de uso en favor de las hijas hasta la independencia económica de las mismas.

Por contra, y siguiendo la doctrina antes aludida, es lo procedente reconocer el derecho de uso de la vivienda familiar, con carácter alterno, por años, para ambos cónyuges, comenzando la esposa a partir de la presente resolución, y ello hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Por lo demás, no se ha acreditado el interés preferente de protección en favor del recurrente, en razón de las circunstancias personales, laborales y económicas afectantes a ambos cónyuges, lo que determina la desestimación del resto de las pretensiones planteadas, a modo principal y subsidiario, y por cuanto que las hijas reúnen los condicionantes señalados en el artículo 93 del Código Civil , en lo que se refiere a la procedencia del derecho a la pensión de alimentos en esta litis matrimonial, porque se cumple el doble presupuesto relativo a la convivencia de las hijas con la madre y a la fase de estudios y formación profesional en la que se encuentran ambas hijas, no siendo necesario desestimar la pretendida compensación que pretende el recurrente, en orden al derecho de uso de la vivienda y la prestación alimenticia, y por cuanto que la obligación de afrontar este deber económico, por parte del recurrente, se mantiene mientras las hijas convivan con la madre y continúen desarrollando con normalidad y aplicación los estudios que actualmente hacen.

Sin perjuicio de la posibilidad de suspender el pago de la pensión alimenticia si las hijas se mantienen en la vivienda conviviendo con el demandado en el periodo que éste último la ocupe.



TERCERO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Felisa Mª González Ruiz en nombre y representación de Don Ángel , contra la sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado Villalba , en autos sobre Divorcio nº 170/15, seguidos a instancia de Doña Marisol , contra el citado, debemos revocar y revocamos dicha resolución en único sentido de otorgar el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar en favor de ambos cónyuges, por años alternos, comenzando en el uso la esposa, computándose el año a partir de la presente resolución, y ello hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Desestimándose las demás pretensiones planteadas por la parte apelante, se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0936- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe