Sentencia Civil Nº 316/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 563/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ANA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000563/2015

NIG: 3802041120140000630

Resolución:Sentencia 000316/2016

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000155/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Güímar

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Verónica Jose Luis Bacallado Pinto Montserrat Paula Zubieta Padrón

Apelante Jaime Santiago Antonio Gonzalez Castro Maria De Las Nieves Francisco Francisco

SENTENCIA

Rollo nº 563/2015

Autos nº 155/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº 1 de Güimar

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 155/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Güimar , promovidos por Dª Verónica , representada por la Procuradora Dª Montserrat Zubieta Padrón, y asistida por el Letrado D. José Luis Bacallado Pinto, contra D. Jaime , representado por la Procuradora Dª Nieves Francisco Francisco, y asistido por el Letrado D. Santiago González Castro, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Beatriz Pérez Rodríguez, dictó sentencia el 3 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Verónica , contra el demandado D. Jaime , y en consecuencia declaro, haber lugar a la modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de modificación de medidas núm. 479/2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Güímar , el día 2 de septiembre de 2008, en los siguientes términos:

Pensión de Alimentos: D. Jaime tendrá que abonar para contribuir a los alimentos de su hijo la suma mensual de 250 euros; debiendo satisfacer dicha cantidad puntualmente en los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta designada por Dña. Verónica , actualizable anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., sin necesidad de reclamación específica al respecto.

Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de modificación de medidas núm. 479/2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Güímar , el día 2 de septiembre de 2008 que no se hayan visto afectados por la anteriores modificaciones.

Que debo desestimar la demanda reconvencional interpuesta por D. Jaime , contra la actora reconvenida Dña. Verónica .

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de mayo de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas interesada por la demandante acordando las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente se interpone por la parte demandada recurso de apelación que con carácter principal interesa se acuerde una custodia compartida por cumplirse todos los presupuestos para fijar este sistema de guarda, y, subsidiariamente, que se minore la cuantía de la pensión alimenticia a la de 180 o 190 euros a criterio de este Tribunal.-

Por la parte demandante se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 15 de noviembre de 2006 , que, a los efectos que ahora interesan, atribuía la custodia del menor a la madre y una pensión alimenticia de 250 euros, pero que a su vez fue objeto de otro procedimiento de modificación en el recae sentencia en fecha 2 de septiembre de 2008 en que las partes legan a un acuerdo que ratificaba la custodia materna pero minoraba la pensión alimenticia a la cantidad de 160 euros.-

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Comenzando por lo que es constituye el objeto principal de recurso, esto es, la atribución de la guardia y custodia del menor, debe partir del principio general que tal atribución a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.-

Y cuando desaparece el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que esta interrupción no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Y todo ello, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución , deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe procurarse no separar a los hermanos tal y como dispone el art. 92 del CC .-

En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.-

La custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, solo puede adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.-

CUARTO.- Hechas estas precisiones, y entrando ya en el petitum principal que se centra en la petición de una custodia compartida, lo que no se constata en el caso de autos es la propia conveniencia de modificar la custodia del menor.- Con las pruebas practicadas en la primera instancia se comparten todos los argumentos y conclusiones de la resolución recurrida, pues, efectivamente, con tal material probatorio en absoluto puede entenderse acreditado que haya existido una alteración esencial de las circunstancias en el sentido denunciado en el recurso.- En el momento del procedimiento de divorcio el menor solamente contaba con dos años de edad, y desde entonces hasta la actualidad, casi 10 años después, siempre ha estado bajo la custodia materna, e incluso cuando se modificaron las medidas de mutuo acuerdo en el 2008 tampoco se apreció conveniencia en cambiar la custodia.- Ciertamente el crecimiento del menor, y la evolución de las relaciones con el progenitor no custodio, entre las propias partes, y otras multiplicidad de factores pueden aconsejar que se produzca un cambio en el sistema de custodia, pero en el caso de autos ninguna prueba constata que ello sea lo más beneficioso para el menor, y antes, por el contrario, la juzgadora a quo razona extensa y adecua mente una pluralidad de factores por lo que tal modificación podría incluso perjudicarle, así, sin entrar en reiteraciones ociosas que aparecen perfectamente recogidas en la resolución de instancia, la inestabilidad de domicilio o la existencia de un hermano menor pro parte materna con el que convive.- De la nueva revisión, por tanto, de las pruebas practicadas, no se constata ningún elemento que desvirtúe las valoraciones realizadas por la juzgadora de instancia que analiza de forma exhaustiva aquellas, y sin que prueba alguna desvirtúe sus conclusiones, por lo que procede desestimar el motivo principal de recurso.-

QUINTO.- El motivo deducido de forma subsidiaria hace referencia al incremento a la cantidad de 250 euros mensuales de la pensión alimenticia y que el recurrente entiende excesiva atendiendo a sus posibilidades económicas.- A este respecto lo primero que debe advertirse es que el apelante interesa se fije en 189 o 190 euros de los 160 que actualmente abonaba (al margen de las actualizaciones).- Ello presupone que no es discutido que sí ha existido una alteración de circunstancias que tal modificación ampara pues el propio recurrente no lo cuestiona.- Por lo tanto, la cuestión se reduce a sí la señalada en la instancia respeta el debido principio de proporcionalidad entre las necesidades del menor y los ingresos del alimentante.-

En lo que concierne al menor no existe ninguna circunstancia específica que deba ser objeto de especial valoración, por lo que debe concluirse que sus necesidades son las propias y normales de su edad.- En cuanto a las posibilidades económicas del alimentante consta al folio 81 de autos copia de la nómina del mes de enero de 2015 con unos ingresos líquidos de 1.063,07 euros pero debe observarse que se le retienen 185 euros por anticipo de nómina, por lo que sus ingresos normales serían de 1.248,70 euros.- Ciertamente abona un préstamo hipotecario por importe de 469,13 euros mensuales (folio 50) de otra vivienda que adquirió, pero de la nueva revisión de este material probatorio se llegan a las mismas conclusiones que la juzgadora de instancia cuyos argumentos se comparten concluyéndose que la cuantía señalada en la instancia es adecuada y proporcional a los ingresos del recurrente (le restarian unos 1.000 euros de su sueldo descontando la pensión alimenticia), por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la resolución apelada.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jaime , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.