Sentencia CIVIL Nº 316/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 408/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº408/16
SENTENCIA Nº 000316/2016
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª MARIA MESTRE RAMOS
Magistrados/as
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª ALICIA AMER MARTIN
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En la ciudad de VALENCIA, a veintiseis de julio de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. ALICIA AMER
MARTIN, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000
, con el nº 000037/2015, por D Celso y Dª Guadalupe representado en esta alzada por la Procuradora
Dª. INMACULADA CARMEN SANCHEZ QUINTANA y dirigido por la Letrada Dª BEGOÑA BERNALDO DE
QUIROS Y DEL BUSTO contra Dª Paloma y Dª Tomasa representado en esta alzada por el Procurador
D MANUEL SAYOL MARIMON y Dª CARMEN GUILLEM RAMIRO, pendientes ante la misma en virtud del
recurso de apelación interpuesto por D Celso y Dª Guadalupe .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en fecha 26 de enero de 2016 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la excepción de FALTA DE LEGITIMACION PASIVA formulada por la parte codemandada Dª Tomasa representada por la Procuradora Dª CARMEN GUILLEN RAMIRO frente a las pretensiones formuladas por la demandante D. Celso y Dª Guadalupe , ésta ultima en nombre y representación de su hijo, menor de edad, Primitivo representados por la Procuradora Dª CARMINA OLlVER FERRANDIS y entrando en el fondo del asunto DEBO : 1º.- Desestimar íntegramente la demanda formulada por D. Celso y Dª Guadalupe , ésta ultima en nombre y representación de su hijo, menor de edad, Primitivo representados por la Procuradora Dª CARMINA OLlVER FERRANDIS contra Dª Paloma , representada por el Procurador D. MANUEL SAYOL MARIMON y contra Dª Tomasa representada por la Procuradora Dª CARMEN GUILLEN RAMIRO debo absolver y absuelvo a las referidas demandadas, de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

2º.- Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora conforme al fundamento cuarto de esta resolución

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Celso y Guadalupe , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 22 de junio de 2016.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Celso y Dª Guadalupe , en nombre y representación de su hijo menor de edad, Primitivo , interpusieron demanda de juicio ordinario contra Dª Paloma y contra Dª Tomasa en ejercicio de acción de nulidad del testamento abierto por desheredación injusta otorgado el 22 de julio de 2014 por Dº Casiano , abuelo de los demandantes y padre y esposo de las demandadas y ello por no existir causa de desheredación, con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. Los actores son hijos de D. Casiano fallecido el 12 de febrero de 2004; a la muerte de este, sus padres, el causante y la ahora demandada Dª Tomasa , aún vivian, falleciendo el abuelo de los actores el 5 de noviembre de 2014, habiendo otorgado testamento el 22 de julio de 2014. En dicho testamento legó a su mujer, Dª Tomasa , el usufructo de todos sus bienes, derechos y acciones y en la clausula tercera del documento deshereda a sus nietos, ahora demandantes, por haberle negado, sin motivo legitimo alguno alimentos y, además, por maltrato de obra, instituyendo en la clausula cuarta, a su hija Dª Paloma , codemandada, heredera universal de todos sus bienes; en dicho testamento, en su clausula quinta, el finado facultó, para el caso que se impugnase el testamento, a quien declara heredera universal, es decir a su hija, a satisfacer las legitimas estrictas que les pudiere corresponder a los desheredados en metálico. Los actores niegan la existencia de causa de desheredación por cuanto en la actualidad cuentan con 20 y 15 años de edad respectivamente por lo que no disponían ni disponen de capacidad económica para prestar alimentos a su abuelo, que sostienen, no ha precisado de ayuda económica; al mismo tiempo niegan maltrato alguno hacia su abuelo, reconociendo que no tenían relación familiar tras el fallecimiento de su padre ( Casiano hijo) pero en ningún momento se ha realizado acción o mencionada palabra alguna que pudiera haber ofendido, injuriado o calumniado al testador.

Denuncian a su vez, la actuación de las demandadas y el propio testador, quien en la misma fecha de otorgar el testamento que se impugna, donan la vivienda familiar a su hija, constando en protocolo anterior al testamento controvertido, por lo que solicitan: a) la nulidad de la clausula tercera del testamento de fecha 22 de julio de 2014; b) la nulidad de la institución de heredero universal que figura en la clausula cuarta; c) la declaración de herederos a los actores, en sustitución de su padre premuerto, D. Casiano , heredando por estirpes; d) la declaración de las operaciones particionales que se hubieran efectuado por las demandadas, dejando las mismas sin efecto, así como los actos realizados en ejecución de la partición acordando la cancelación de las inscripciones registrales que se hubieran practicado en aceptación partición y adjudicación de herencia; e)la condena a las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones; f) expresa codena en costas a las demandadas. La demandada Dª Paloma contestó a la demanda, afirmando la inexistencia de relación familiar con los demandantes desde el fallecimiento de su hermano (padre de los actores) y alegando que los nietos nunca se han interesado por la salud del abuelo, que nunca han ido a visitarlo y que incluso cruzándose con él por la calle han declinado acercarse al mismo, ni siquiera saludarlo, lo que ha provocado que la salud del causante se mermara; que era ella quien se habia encargado de su padre hasta el final, alegando que de prosperar la acción los actores únicamente tendrian derecho como legitimarios a 1/6 parte de la herencia que heredarían por derecho de representación de su padre por estirpe, por lo que solicita la estimación de la contestación de la demanda y declarando subsidiariamente la condición de legitimarios de los demandantes con derecho a la herencia del causante en 1/6 parte por derecho de representación de su padre por estirpe, con imposición de costas a la actora.Por su parte, la codemandada Dª Tomasa contestó a la demanda en los siguientes términos. Planteó la excepción de falta de legitimación pasiva al ser legataria usufructuaria y no heredera universal; alegó, por parte de sus nietos maltrato psicológico, incluido éste en el concepto de maltrato de obra contenido en el articulo 853.2 del Código Civil ; Niega, a su vez, el hecho cuarto de la demanda sosteniendo la validez de la donación denunciada de contrario al haberse respectado la legitima estricta, defendiendo la concurrencia de las causas de desheredación expuestas y solicitando la estimación de la excepción planteada y para el caso de entrar a conocer el fondo del asunto, la desestimación integra de la demanda con condena en costas a la actora.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y contra dicha resolución formulan recurso de apelación los actores.



SEGUNDO .- La apelante funda su recurso en error en valoración de la prueba practicada y, examinadas las actuaciones el recurso ha de ser estimado en parte, por lo que a continuación se expone.

Con carácter previo resulta obligado realizar una serie de precisiones legales y jurisprudenciales, sobre la desheredación, sus causas, contenido y alcance.1.- Constituye una facultad del testador de privar a uno o varios de los herederos forzosos de su derecho a la legítima, declaración de voluntad solemne que únicamente pueda hacerse en testamento ( artículo 849 del Código Civil ).2.- Ha de hacerse constar expresamente en el testamento la causa legal en que se funde ( artículo 849 antes citado), y respecto de los herederos forzosos, deberá basarse en alguna de las causas previstas en el artículo 756 del Código Civil , en las enumeradas en el artículo 853 del mismo texto legal respecto de hijos o descendientes, artículo 854 respecto de padres y ascendientes, y artículo 855 respecto del cónyuge. 3.-La causa de desheredación de hijos y descendientes contempladas en el número 2 del artículo 853 del Código Civil (haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra), ha sido interpretada por la jurisprudencia, equiparando en la actualidad al mal trato de obra el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, que debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 ). 4.- Si el desheredado niega la causa expresada por el testador, corresponde a los herederos acreditar la certeza de la misma. 6.-La desheredación hecha sin causa, o por causa cuya certeza, si fuera contradicha, no se probare, o no sea una de las señaladas en la ley, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima ( artículo 851 del Código Civil ) . Respecto a la causa de desheredación prevista en el num. 2 del artículo 853 del Código Civil , consistente en el maltrato de obra del descendiente al testador, se trata de una circunstancia que necesariamente habrá de ser apreciada mediante el libre arbitrio judicial, sin que se exija que los malos tratos hayan dado lugar a una condena penal, debiéndose resolver a juicio de la doctrina, teniendo en cuenta el tono de la familia, la conducta filial en general y el signo de cultura social en el momento en que se produce la ofensa. Lo determinante será por tanto demostrar que en efecto existió un maltrato real y objetivo, no que el testador subjetivamente se considere maltratado y dé por cierta la causa de desheredación, o considerar como maltrato hechos o circunstancias que objetivamente no tengan tal consideración. En particular, 'la falta de relación afectiva y comunicación entre la hija y el padre, el abandono sentimental sufrido por este durante su última enfermedad, la ausencia de interés demostrada por la hija en relación con los problemas del padre, etc., son circunstancias y hechos que, de ser ciertos, corresponden al campo de la moral, que escapan a la apreciación y a la valoración jurídica y que en definitiva solo están sometidos al tribunal de la conciencia' ( STS de 28 de mayo de 1993 ). Tampoco incurren en causa de desheredación los herederos por no convivir con el padre, no mantener relación con él, privarle de su presencia en vida o no acudir a su entierro ( STS de 4 de noviembre de 1997 )'. Tampoco debemos olvidar que se impone una interpretación restrictiva de la institución, cual proclama el artículo 848 del Código Civil así como la profusa jurisprudencia que trata de compatibilizar la institución de la desheredación con la defensa de la sucesión legitimaria, no admitiendo, pues, ni la analogía ni la interpretación extensiva. Conforme a la jurisprudencia, así las SSTS de 28 de junio de 1.993 y 4 de noviembre de 1997 , 'al testar, quien desee privar a sus herederos forzosos del derecho a la legítima, debe así declararlo haciendo constar la causa legal de la que fueran responsables y que fundamentara su decisión'. La causa de desheredación habrá de acreditarse en juicio por el heredero o herederos del testador cuando la otra parte la niegue o contradiga. Y aparte de ello es fundamental y habrá de ser exigible, igualmente conforme a la doctrina, que dicha causa de desheredación exista ya al tiempo de otorgar el testamento en el que se especifique', pues otra cosa sería pretender que puede llevarse a cabo testamentariamente una desheredación condicional o potencial y ello sería tanto como dejar abierta una puerta que la ley no permite y que además iría en contra precisamente de la propia naturaleza de ese acto de desheredación que, como privación de un derecho prácticamente blindado en nuestro ordenamiento jurídico, tan solo puede ser objeto de exclusión, como hemos dicho, por causas muy concretas y definidas; además, cualquier posibilidad o situación que pueda suceder posteriormente puede y debe hacerse constar mediante el otorgamiento de nuevo testamento, dada la naturaleza esencialmente revocable de ese acto de voluntad ( artículo 737 Código Civil ) .

Partiendo de la doctrina expuesta, procederá analizar ahora sí efectivamente de la prueba practicada, la instituida heredera ha logrado acreditar la existencia y realidad de las causas de desheredación negadas por la apelante, es decir se tiene que acreditar que la situación de maltrato o causa de desheredación existía en el momento de testar en concreto con anterioridad al 22 de julio de 2014. Y en este sentido examinadas las actuaciones, respecto a la causa de desheredación contemplada en el articulo 853.2 del CC relativa al maltrato de obra o injuria grave de palabra, se llega a una conclusión divergente de la explicitada en la resolución recurrida. En el presente caso no puede considerarse que haya existido ese maltrato psicológico.

De la prueba practicada en el presente proceso, concretamente de la documental y de la testifical, no se deduce que haya existido un abandono familiar ni una actitud de menosprecio por parte de los actores hacia su abuelo. Lo único acreditado es que a consecuencia del fallecimiento del padre de los demandantes, hijo del causante, se produjo un distanciamiento entre los nietos y el abuelo que propició que la relación entre ambos fuese inexistente.

De hecho el TS, en la sentencias antes invocadas ya establece que debe valorarse la gravedad y culpabilidad de los comportamientos, objeto de prueba, sin la cual no será posible concluir si puede constituir o no una causa de desheredación válida y eficaz. Y en este caso ni los comportamientos acreditados pueden considerarse graves ni tampoco puede culpabilizarse sólo de ellos a los legitimarios. No estamos ante un abandono del abuelo por parte de sus nietos, si no que lo que se desprende de la testifical practicada es la existencia de una relación nula derivada muy probablemente de las relaciones entre el padre de los actores y el causante, sin que pueda responsabilizarse unicamente a los nietos de la falta de relación y comunicación con su abuelo.

En tal sentido es muy ilustrativa la testifical de Dª Esther , madrina del menor, que manifiesta que la mala relación familiar ya existía en vida del padre de los actores, que es madrina de Primitivo por que la abuela paterna se negó a serlo, que eran muy pequeños cuando falleció el padre y que sabe que la relación con su hijo era difícil y le consta que los nietos, desde el fallecimiento del padre, no tenían relación con sus abuelos; dato este último corroborado con lo manifestado por el testigo D. Romeo , vecino del testador, quien depuso que no veía a los nietos en casa del causante desde que eran pequeños. Lo anterior, unido al testamento previo otorgado por el causante de fecha 20-10-2004 (folios 62,63) en el que los actores contaban con la edad de 10 y 5 años respectivamente corroboran la ausencia de la causa de desheredación invocada; y ello por cuanto, en su disposición segunda ya se establece que: ' Manifiesta el testador que su hijo premuerto recibió en vida del mismo, bienes suficientes para cubrir su legitima estricta, por lo que sus herederos no podrán reclamar nada por este concepto'. En definitiva, la causa mencionada por el testador no ha quedado acreditada, pues no hay prueba objetiva alguna de ningún episodio de maltrato físico o verbal de los actores frente a su abuelo y tampoco que la falta de relación obedeciera sólo a la actitud de los primeros. Lo determinante será, por tanto, demostrar que en efecto existió un maltrato real, objetivo y grave, no que el testador subjetivamente se considere maltratado y de por cierta la causa de desheredación, o considerar como maltrato hechos o circunstancias que objetivamente no tengan tal consideración. En particular, 'la falta de relación afectiva y comunicación entre el hijo y el padre, el abandono sentimental sufrido por este durante su última enfermedad, la ausencia de interés demostrada por el hijo en relación con los problemas del padre, etc., son circunstancias y hechos que, de ser ciertos, corresponden al campo de la moral, que escapan a la apreciación y a la valoración jurídica y que en definitiva solo están sometidos al tribunal de la conciencia' ( STS de 28 de mayo de 1993 ). Tampoco incurren en causa de desheredación los herederos por no convivir con el padre, no mantener relación con él, privarle de su presencia en vida o no acudir a su entierro ( STS de 4 de noviembre de 1997 ) . La apreciación de la concurrencia de esta causa de desheredación supone una cierta discrecionalidad del juez que, en todo caso, ha de operar restrictivamente en aplicación del principio general del derecho 'odiossa sunt restringenda' y porque, de otro modo, se podría dar al traste con todo el sistema legitimario establecido a favor de los hijos, y en este caso por extensión, a favor de los nietos. Por tanto, procede estimar el motivo declarando nula la clausula tercera del testamento de fecha 22 de julio de 2014 al no haberse acreditado la concurrencia de la causas de desheredación en ella contenidas.



TERCERO.- Respecto al pedimento de la actora, relativo a la declaración de nulidad de la institución de heredero universa l que figura en la clausula cuarta del testamento, hecha a favor de la codemandada, Dª Paloma , y la solicitud de que se declare, tambien herederos a los nietos, en sustitución de su padre premuerto hemos de estar a establecido en el articulo 851 del Código Civil y su interpretación jurisprudencial.

Así, del citado precepto se desprende que los actores tienen derecho a percibir, cuando no hay causa de desheredación, solo la legitima estricta, y así lo ha resuelto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6-04-1998 en la que dijo: ' /.../desheredación injusta que ha de comportar que la institución de heredero hecha en favor de Dª Sonsoles deba ser anulada, pero no en su totalidad sino en cuanto perjudique al heredero forzoso intencionalmente preterido o, en su caso, injustamente desheredado , según establecen los artículos 814.1º del Código Civil (para la preterición intencional ) y 851 del mismo Cuerpo legal (para la desheredación injusta), cuya legítima que ha de ser respetada es solamente la legítima estricta o corta, según ya tiene declarado esta Sala para supuestos análogos al que aquí nos ocupa ( Sentencias de 23 de Enero de 1959 , 9 de Octubre de 1975 y 13 de Julio de 1985 ). Por todo lo anteriormente razonado, los expresados motivos cuarto y quinto han de ser estimados, en el sentido antes dicho de que la institución de heredero hecha en favor de Dª Sonsoles solamente ha de ser anulada en la medida en que perjudique la legítima estricta o corta del demandante D.

Adolfo .' Por otra parte, esta Audiencia Provincial, en la Sentencia de la sección 6 del 12 de marzo de 2013 ( ROJ: SAP V 6000/2013 -ECLI:ES:APV:2013:6000), Sentencia: 152/2013 | Recurso: 15/2013 | Ponente: VICENTE ORTEGA LLORCA , tiene declarado: ' La doctrina jurisprudencial es unánime, y está recogida por la citada STS (Sala de lo Civil) de 23 enero 1959 , Ponente: Excmo Sr. Francisco Eyré Varela, que resolvió un caso análogo al presente, interpretando el artículo 851 CC en los siguientes términos: 'CONSIDERANDO.-Que lo primero que se ocurre examinar es a dónde llegan las facultades de disposición testamentaria del padre en relación a los hijos y cuáles sean los derechos absolutos e intangibles de éstos frente aquél dentro de la sucesión hereditaria, lo cual dará la pauta fundamental para la determinación de los perjuicios que se persigue, y esto resulta de una manera clara y terminante, que, no deja lugar a duda, de los artículos del Código Civil que facultan al primero para disponer de sus bienes respetando la legítima, es decir, frente a los hijos, el padre testador puede disponer de dos tercios de la herencia, uno el de libre disposición en favor de quien quiera, en lo que están incluidos los hijos, y otro el de mejora, sólo en favor de éstos, en ambos casos, en favor de todos o de alguno, en la cuantía total o parcial que determine, y claro está, que esos derechos y deberes del padre determinan el alcance de los derechos y deberes de los hijos correlativamente concordantes con los de aquél, a saber: que los hijos no tienen más derecho en la sucesión de los padres, en contra de la voluntad de éstos, que a la legítima estricta , el otro tercio de la herencia, y todo lo demás depende de su soberana voluntad con las limitaciones aludidas en cuanto a la mejora, de lo que se desprende que apareciendo expresada la de desheredar a un hijo, éste ha de respetar esa voluntad en la medida y extensión determinada en el ordenamiento jurídico que consiste, conforme a lo expuesto, en aquello de que él podía disponer, quedando sólo con la participación que le corresponda en la legítima estricta por concurrir a la herencia con otros hijos, y que serían los dos tercios si él fuera único heredero forzoso, todo lo que constituye su derecho estricto, absoluto e intangible, lo demás podría serle atribuido por la ley, pero sólo en defecto de testamento o con testamento que otra cosa prescriba.

CONSIDERANDO.- Que conforme con lo anterior, doctrinalmente, se viene definiendo, casi unánimemente, la desheredación «como aquella disposición testamentaria por la que se priva a un heredero forzoso de su derecho a legítima, en virtud de una justa causa determinada por la ley» , abriéndose así el claro sentido del artículo fundamental, 851 del Código indicado, en el cual al lado de la nulidad limitada o restringida de la institución de herederos, no sólo salva las mandas y mejoras que el testamento contenga, sino todas las demás disposiciones en lo que no perjudiquen la legítima, la misma institución de herederos en cuanto no afecte a ésta ...

CONSIDERANDO.- Que en cuanto a la extensión de la legítima ha de desvanecerse una duda consistente en si para determinar, en el caso concreto de que se trata, el perjuicio del desheredado ha de entenderse la legítima corta o la larga debido a que en el testamento no se contiene declaración expresa de mejora y el Código excluye la tácita, sólo admitida en uno o dos supuestos a que se refiere el artículo 828 y el 782 del repetido Cuerpo legal, duda cuya resolución ya viene prejuzgada en los anteriores considerandos, pues la libre determinación que al testador corresponde para disponer entre los hijos de la mejora, de la que puede excluir a quien tenga por conveniente, es indudable que desde el momento en que expresamente le excluye de la herencia, determinando su desheredación, esta voluntad debe prevalecer en cuanto no perjudique el derecho del desheredado, que ninguno tenía a este tercio al margen de la voluntad del testador, existiendo, como existen otros hijos, y, por tanto, expresamente resulta excluido por el testamento de la mejora entre los coherederos forzosos debe seguir la misma suerte que el tercio de libre disposición, puesto que la institución de herederos prevalece en toda la extensión en que no afecta a una prohibición legal o a la lesión de un derecho necesario o absoluto, y no es posible dudar de que la terminante institución de herederos y la exclusión total de la herencia del recurrido, ha de llegar al límite de las atribuciones del testador, como ya queda anteriormente expuesto, y debe ser respetada parcialmente dentro de los límites de sus atribuciones y la calificación, naturaleza y extensión de los derechos del heredero necesario, frente al testador, reducidos a la legítima estricta , pues la voluntad expresa de éste de desheredar totalmente a un hijo, incluye la desheredación parcial, en aquella parte cuya atribución a éste depende , conforme a la ley, de su libérrima voluntad, taxativamente contraria a tal atribución en el caso que se resuelve.' Ese criterio ha sido asumido en esencia por una ininterrumpida sucesión de sentencias de nuestro más alto Tribunal [entre otras, STS de 9 de octubre de 1975 , 13 de julio de 1985 , 10 de Junio del 1988 ( ROJ: STS 4453/1988), 06 de Abril del 1998 ( ROJ: STS 2295/1998) y 09 de Julio del 2002 ( ROJ: STS 5118/2002 )] y también por este tribunal en SAP Valencia, sección 6ª, de 22 de Octubre del 2012, ROJ: SAP V 4853/2012 , de 20 de Julio del 2012, ROJ: SAP V 3477/2012, y de 20 de Mayo del 2011 ( ROJ: SAP V 3798/2011).

La clave de esa doctrina jurisprudencial se halla en la delimitación de las facultades del testador, y en la interpretación de su voluntad testamentaria como ley del testamento conforme a lo previsto por el artículo 675 CC , que ordena que 'Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento '. De donde se deriva que la primera regla interpretativa es la literalidad, de modo que a la hora de atribuir un sentido a la voluntad testamentaria, debe analizarse el texto de la disposición discutida. Algunas sentencias antiguas, como las de 9 junio 1962 y 23 octubre 1971 permiten entender que si alguien pretende que el sentido literal del testamento no concuerda con la verdadera voluntad del testador debe acreditarlo plenamente, porque la ley parte de una idea básica, que algunos califican de presunción, de que el testador tradujo su voluntad en las palabras que utilizó. Los otros medios, que han sido calificados como extrínsecos, no pueden rechazarse, pero jugarán un papel accesorio en la interpretación y sobre todo, debe evitarse que se atribuyan al testador soluciones que no quiso.



QUINTO.- En el caso que estudiamos, no nos cabe duda ninguna de que l a voluntad de la testadora fue que los hoy demandantes no percibieran nada de su herencia, y esta voluntad la expresó claramente en el testamento cuando los deshereda expresamente y, además, 'instituye heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones a su hijo Edemiro ', añadiendo que 'quiere que el presente testamento valga íntegramente aún en caso de preterición aunque fuese errónea y total, sin perjuicio de las legítimas más reducidas o estrictas que correspondan al preterido o preteridos ' (folios 5 vuelto y 6). Así pues, fue la propia testadora quien limitó a la legítima estricta los efectos de la preterición errónea y total, y esos mismos efectos, limitados a la parte de legítima indisponible por la testadora, deben aplicarse también al caso de desheredación , pues esa era la voluntad de la causante, teniendo en cuenta que es notable la proximidad conceptual entre la preterición intencional y la desheredación injusta, que comportan que la institución de heredero deba ser anulada, pero no en su totalidad sino en cuanto perjudique al heredero forzoso intencionalmente preterido o injustamente desheredado, según establecen los artículos 814.1º CC (para la preterición intencional ) y 851 CC (para la desheredación injusta). ' También en la SAP, Civil sección 6 del 22 de octubre de 2012 (ROJ: SAP V 4853/2012 - ECLI:ES:APV:2012:4853) Sentencia: 577/2012 | Recurso: 521/2012 : 'La Sentencia del T.S. de 13 de julio de 1.985 expresa que la situación de preterición intencionada no perjudica a la legítima, de modo que se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias, es decir, se mantiene la eficacia de dicha institución de heredero, reduciéndola solamente en cuanto cuantitativamente afecte a la legítima de los herederos forzosos preteridos. La omisión voluntaria que significa la preterición intencionada no puede tener más alcance que el previsto para el caso de desheredación , que según el artículo 851 del Código Civil anula la institución de heredero tan sólo en cuanto signifique perjuicio al desheredado, pero valiendo los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a su legítima .

En esta misma línea la SS. del T.S. de 6 de abril de 1.998 indica que el caso de preterición intencional o, en su caso, desheredación injusta, ha de comportar que la institución de heredero deba ser anulada, pero no en su totalidad, sino en cuanto perjudique al heredero forzoso intencionalmente preterido o, en su caso, injustamente desheredado, según establecen los artículos 814.1º del Código Civil (para la preterición intencional ) y 851 del mismo Cuerpo legal (para la desheredación injusta), siendo la legítima que ha respetarse solamente la estricta o corta ( SS. de 23-1-59 , 9-10-75 y 13-7-85 ).' Al demandante le corresponde la legítima estricta . La STS del 23 enero 1959 dijo que: 'los hijos no tienen más derecho a la sucesión de los padres, en contra de la voluntad de éstos, que a la legítima estricta; el otro tercio de mejora y el de libre disposición depende de su soberana voluntad, con las limitaciones en cuanto a la mejora. De lo que se desprende que apareciendo expresada la voluntad de desheredar a un hijo, éste ha de respetar esa voluntad en la medida y extensión determinada en el ordenamiento jurídico, que consiste, conforme a lo expuesto, en aquello de lo que él podía disponer, quedando sólo con la participación que le corresponde en la legítima estricta , pero ello siempre que concurra a la herencia con otros hijos'.

Por tanto, aplicando a este caso la doctrina jurisprudencial expuesta, se mantiene la validez de la cláusula cuarta del testamento del causante (folio 34 vuelto) que instituyó heredera a su hija Paloma , anulándola tan solo en cuanto perjudique a los demandantes, es decir, en el tercio de la legítima estricta que les corresponde en sustitución de su padre premuerto.



CUARTO.- Acreditada la inexistencia de operaciones particionales sobre el patrimonio hereditario del causante, tal y como reconoce la actora, no procede hacer pronunciamiento sobre la nulidad de las operaciones que se hubieren realizado ni la cancelación de inscripciones registrales que se hubieran practicado en aceptación, partición y adjudicación de herencia.



QUINTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por D. Celso y Dª Guadalupe , ésta última en representación del menor Primitivo , y en consecuencia, revocamos la sentencia impugnada en el sentido de estimar en parte la demanda, declarando nula la clausula tercera del testamento de fecha 22 de julio de 2014, y anulando la clausula cuarta del mismo en lo que perjudique a los desheredados respecto a la legitima.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas de ninguna de las instancias, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.