Sentencia Civil Nº 316/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 978/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000978/2015

VTA

SENTENCIA NÚM.:316/2016

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 000978/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001399/2012, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a QUIMI ROMAR SL y AGRADO COMESTIC CARE 3000 S.L., representado por el Procurador de los Tribunales JOSE LUIS MEDINA GIL y JOSE LUIS MEDINA GIL, y asistido del Letrado y de otra, como apelados a UNILEVER NV Y UNILEVER ESPAÑA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales ISABEL GOMEZ-FERRER BONET, y asistido del Letrado , en virtud del recurso de apelación interpuesto por QUIMI ROMAR SL y AGRADO COMESTIC CARE 3000 S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 16-3-2015 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda promovida por el Procurador Sra. Gomez-Ferrer Bonet en la representación que ostenta de sus mandantes UNILEVER NV y UNILEVER ESPAÑA S.A. contra las demandadas QUIMI ROMAR S.L. y AGRADO COSMETIC CARE 3000 S.L. se efectuan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, que la fabricación, distribución y comercialización del gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION, por parte de QUMI ROMAR S.L. y AGRADO COSMETIC CARE 3000 S.L., constituye actos de competencia desleal respecto de la actora.

2.- En su virtud, se condena a las demandadas QUIMI ROMAR S.L. y a AGRADO COSMETIC CARE 3000 S.L. a estar y pasar por la anterior declaración asi como:

- A cesar inmediatamente en la fabricación, distribución y comercialización del gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION de la manera y caracteristicas que han dado lugar a la apreciación de conducta infractora.

- A abstenerse en el futuro de fabricar, distribuir y comercializar del gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION, de la manera y caracteristicas que han dado lugar a la apreciación de conducta infractora.

- A retirar inmediatamente del mercado y destruir a su costa todos los envases afectados por los anteriores pronunciamientos condenatorios, incluidos los que se encuentren en stock en los almacenes o dependencias de la demandada o de terceros depositarios por encargo de tal demandada, asi como los correspondientes folletos, catalogos y demás publicidad destinada a la promoción u ofrecimiento de los citados productos, aunque hayan sido lanzados con otras marcas, con destrucción, tambien a su costa, de los moldes y de la maquinaria específicamente destinados a su fabricación.

- A ceder con fines humanitarios los envases anteriormente indicados que ya se encuentren llenos y contengan el producto en su interior.

- A indemnizar a la demandante en la suma de CIENTO VEINTITRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL EUROS CON TRECE CENTIMOS (123.986,13.- euros) de principal, con más los intereses legales de la misma desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago.

3.- Todo ello con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

En fecha 16 de abril de 2015, se dictó auto de ACLARACION , en cuya parte DISPOSITIVA consta: SE SUBSANA: a)En cuanto al HECHO PRIMERO de la Sentencia donde dice: La pretensión que se sostiene trae causa de la conducta que por la actora se reprocha como desleal y que se atribuye a la acción de los ahora demandados, consistente en la realización de los actos de comercio (fabricación, distribución, comercialización) de los productos gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO-MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante boyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION, utilizando envases sustancialmente idénticos por forma tamaño y color a los utilizados por la actora para productos del mismo segmento y a introducir por identicos canales de comercialización, derivando de todo ello la perdida de clientes por razón de la actuación concurrencial que se reprocha.

debe decir: La pretensión que se sostiene trae causa de la conducta que por la actora se reprocha como desleal y que se atribuye a acción de los ahora demandados, consistente en la utilización de actos de comercio (fabricación, distribución, comercialización) de los productos gel de baño AMALFI MOUSE, gel de baño SAIRO MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALEL, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION, el gel de baño CIEN y el detergente liquido SUPER MOUSE, utilizando envases sustancialmente identicos por forma tamaño y color a los utilizados por la actora para productos del mismo segmento y a introducir por identicos canañes de comercialización, derivando de ello la perdida de clientes por razón de la actuación concurrencial que se reprocha.

b)En el FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO de la Sentencia: donde dice: PRIMERO.-Las Mercantiles demandante, la matriz Unilever y su filial española, sostienen pretensión tendente a que se declara que el proceder de las merccantiles demandadas vienen a conformar actos de competencia desleal, sosteniendo de manera correlativamente la pretensión de condena dineraria que igualmente se articula.Todo ello con fundamento en la conducta que por la actora se reprocha como desleal y que se atribuye a la acción de los ahora demandados, consistente en la realización de los actos de comercio (fabricación distribución, comercialización) de los productos gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE, y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION, utilizando envases sustancialmente idénticos por forma, tamaño y color a los utilizados por la actora para productos del mismo segmento ya introducir por idénticos canales de comercialización derivando de ello la pérdida de clientes por razón de la actuación concurrencial que se reprocha..

debe decir:Las Mercantiles demandantes, la matriz Unilever y su filial española, sostienen pretensión tendente a que se declara que el proceder de las mercantiles demandadas vienen a conformar actos de competencia desleal, sosteniendo de manera correlativamente la pretensión de la condena dineraria que igualmente se articula.Todo ello con fundamento en la conducta que por la actora se reprocha como desleal y que se atribuye a la acción de los ahora demandados, consistente en la realización de actos de comercio (fabricación distribución, comercialización) de los productos gel de baño AMALFI MOUSE el gel debaño, SAIRO MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI CHOCOLAT PASSION, el gel BIOTAN MOUSSE y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION , el gel de baño CIEN y el detergente líquido SUPER MOUSE, utilizando envasos sustancialmente idénticos por forma, tamaño y color a los utilizados por la actora para productos del mismo segmento y a introducir por idénticos canales de comercialización derivanto de ello la pérdida de clientes por razón de la actuación concurrencial que se reprocha.

c)En el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO, de la Sentencia: donde dice: Al respecto de los productos de la actora MOUSSEL ROYAL AMBREE Y ASE DARK TEMPTATION vendrían agredidos por los productos de las demandadas: gel de baño AMALFI MOUSE (fabricado por QUIMO ROMARS.L.) el gel de baño SAIRO MOUSSE (fabricado por QUIMI ROMAR S.L.) el gel de baño AGRADO MOUSSE (fabricado por COSMETIC CARE 3000 S.L.), la colonia AMALFI ROYALE (fabricado por QUIMI ROMAR S.L.), el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE (fabricado por QUIMI ROMAR S.L.) y el desodorante boyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION (fabricado por QUIMi ROMAR S.L) y ello por cuanto: debe decir: al respecto los productos de la actora MOUSSEL, ROYAL AMBREE Y AXE DARK TEMPTATION vendrían agredidos por los productos de las demandas: gel de baño AMALFI MOUSE (fabricado porQUIMI ROMAR S.L) el gel de baño SAIRO MOUSSE (fabricado pro QUIMI ROMAR S.L.), el gel de baño AGRADO MOUSSE (fabricado por COSMETIC CARE 3000 SL), la colonia AMALFI ROYALE (fabricado por QUIMO ROMAR SL) y el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE (fabricado por QUIMI ROMAR S.L) y el desodorante Boyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION (fabricado por QUIMI ROMAR SL), el gel de baño CIEN (fabricado por QUIMI ROMAR S.L.) y el detergente liquido SUPER MOUSSE (fabricado por QUIMI ROMAR S.L:) y ello por cuanto:

d) el fallo de la Sentencia, donde dice:

1.- Se declara, a todos los efectos prodedentes en Derecho, que la fabricación distribución y comercialización del gel de baño AAMALFI MOUSE el gel de baño SAIRO MOUSE , el gel de baño AGRADO, la colonnia AMALFI ROYALE el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante boyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION, por parte de QUIMO ROMAR S.L. y AGRADO COSMETIC CARE 3000 S.L., constituye acto de competencia desleal respecto de la actora.

2.- En su virtud, se condena a las demandadas Quimi Romar S.L., y a Agrado Cosmetic Care 3000 SL, a estar y pasar por la anterior, declración asi como:

- A cesar inmediatamente en la fabricación, distribución y comercialización del gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE el gel de baño AGRADO la colonia AMALFI ROYALE el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE ye el desodorante boyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION de la manera y características que han dado lugar a la apreciación de conducta infractora.

-A abostenerse en el futuro de fabricr, distribuir, y comercializar del gel de baño Amalfi Mouse, el gel de baño SAIRO MOUSSE el gel de baño AGRADO la colonia AMALGI ROYALE el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodante boyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION de la manera y caracteristicas que an dado lugar a la apreciación de conducta infracotra, debe decir:

1.- Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, que la fabricación, distribuccion y comercialización del gel de baño AMALFI MOUSE el gel de baño SAIRO MOUSE el gel de baño AGRADO la colonia AMALFI ROYAKE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante bodypray AMALFI CHOCOLAT PASSION, el gel de baño CIEN y el detergente liquido super Mouse por parte de QUIMI ROMAR S.L. y Agrado COSMETIC CARE 3000 SL, constituye acto de competencia desleal alrespecto de la actora.

2.- En su virtud, se condena a la demandada QUIMI ROMAR S.L,. y a AGRADO COSMETIC CARE 3000 SL a estar y pasar por la anterior declaración así como:

- A cesar inmediatamente en la fabricación distribución y comercialización del gel de baño AMALFI MOUSE , el gel de baño SAIRO MOUSE, el gel de baño AGRADO al colonia Amalfi Royale, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION el gel de baño CIENy el detergente liquido SUPER MOUSE de manera y caracteristicas que han dado lugar a la aprecación de conducta infractora. A al abstenerse en el futuro de fabricar, distribuir y comercializar del gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSE, y el desodrante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION del gel de baño CIEN y el detergente liquido SUPER MOUSE, de la manera y caracteristicas que ha dado lugar a la apreciación de coducta infractora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por QUIMI ROMAR SL y AGRADO COMESTIC CARE 3000 S.L., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado Mercantil 1 de Valencia dictó sentencia con fecha 16 de Marzo de 2015 , que estimaba la demanda interpuesta por UNILEVER NV y UNILEVER ESPAÑA SA contra QUIMI ROMAR SL y AGRADO DOMESTIC CARE 3000 SL, considerando que la fabricación, distribución y comercialización del gel de baño AMALFI MOUSSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante body-spray AMALFI CHOCOLAT PASSION, por parte de las demandadas implicaba la realización de actos de competencia desleal frente a la actora, condenaba a ambas demandas a estar y pasar por tal declaración, así como a cesar en la fabricación, distribución y comercialización de aquellos productos de la manera y características que han dado lugar a la apreciación de conducta infractora, y a la abstención en el futuro de realización de tales conductas, con retirada del mercado y destrucción, a su costa, de los envases afectados, folletos, catálogos y demás publicación, moldes y maquinaria destinados a su fabricación, cediendo con fines humanitarios los envases llenos -con producto- con indemnización por los perjuicios irrogados de 123.986'13 euros, más los intereses legales correspondientes e imposición de costas a las demandadas.

Se dictó auto, posteriormente, con fecha 16 de abril de 2015 que añadía a los productos ya expresados otros dos (objeto de ampliación de demandad): el gel de baño CIEN, y el detergente líquido SUPER MOUSE, a los que aplicó idéntica consideración y condenó en idénticos términos a los ya reflejados con anterioridad.

Frente a dicha resolución recurrió la parte demandada, AGRADO DOMESTIC CARE 3000 SL alegando lo que sigue:

Infracción de carácter procesal: Pide se declare la nulidad del auto de aclaración de 16/4/15, al entender que es un complemento de la sentencia, que debió dársele traslado del mismo a dicha parte y no se hizo. Infracción del artículo 215,2 LEC . Pide que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior en que se dictó. NO es, afirma, el supuesto de aclaración o corrección de oficio por el Juzgado, puesto que existe un escrito de parte, y, sin más, se dicta el auto complementario, sin referencia al escrito de la adversa y causando efectiva indefensión a dicha parte. Tampoco se fundamenta por qué se incluyen estos nuevos productos, inicialmente omitidos, por lo que es obvia, considera, la infracción producida.

El plazo para dictar sentencia, conforme el artículo 434 LEC y el principio de inmediatez, conforme 137 LEC , que resulta conculcado atendido el gran lapso temporal transcurrido

Infracción del artículo 218 LEC , por falta de claridad, exhaustividad y motivación de la sentencia, que incurre en incongruencia por omisión. No resuelve la falta de legitimación 'activa' (sic) alegada en nombre de AGRADO, en cuanto empresa que comercializa el gel de baño del mismo nombre, porque solo se refiere a la distinción entre legitimación ad processum o ad causam, pero nada concluye, siquiera para su desestimación. Se solicita expresamente tal pronunciamiento. Insiste en que no está acreditada la colaboración del Sr. Benjamín , habiendo impugnado el documento 11 de la web del mismo, no se aporta documento alguno que refleje el alcance de la colaboración y se diga que no han encontrado el contrato. No consta que los diseños sean de la actora, podría haber una ulterior reclamación e incluso sentencias contradictoras. En segundo lugar, inicialmente la demanda se refería a seis productos, y luego se ampliaron otros dos. La actora los confronta con tres productos de los que comercializa, que son: el GEL DE BAÑO MOUSSEL, la colonia ROYALE AMBREE y el desodorante bodysprayAXE DARK TEMPTATION.

En cuanto al fondo, no examina individualmente los productos, ni los confronta con los otros, los valora en su conjunto en un simple párrafo, sin individualizar, derivando sus conclusiones de una impresión general, por lo que no hay motivación mínima ni se explican las 'esenciales coincidencias' en que viene a fundamentar la competencia desleal acogida. No se concreta tampoco precepto infringido, sino que son conductas genéricas. Quimi Romar tiene registrado el envase como diseño industrial, lo que omite la sentencia, por lo que las dos cuestiones centrales (infracción cometida, y relevancia del registro del diseño) no son resueltas.

Pide se decreta la nulidad del auto de aclaración, debiendo dar traslado del mismo para alegaciones por escrito.

Subsidiariamente, que se estimen los restantes motivos del recurso, revocando la sentencia de primera instancia.

Por su parte, QUIMI ROMAR SLU planteó, asimismo, recurso de apelación -folios 1599 y ss- alegando en primer lugar idénticas infracciones a las apuntadas por la codemandada, en los apartados a) b) y c) y las apreciaciones relativas a la valoración efectuada en la sentencia recurrida, a lo que dedica una tercera parte de su escrito de recurso, a lo que añadió lo que sigue:

Indebida aplicación del artículo 21 de la LCD , en cuanto al desodorante, porque el dies a quoviene constituido por el burofax remitido por una de las actoras, a través de su filial francesa, el 14/4/11, por lo que si la demanda se presentó en Noviembre de 2012, habría transcurrido más de un año, pues desde aquel momento pudo ejercitarse.

Errónea valoración de la prueba, por cuanto:

-La prueba de reconocimiento judicial de los envases no consta documentada, se basó en lo que captó el Juzgador, y por ello debe prescindirse de la misma.

-La prueba pericial a cargo del Sr. Carmelo , a instancia de esta parte, concluye justamente lo contrario de lo indicado en la sentencia, en cuanto riesgo de confusión, pues la forma del envase de los productos de las demandadas (geométrica) es perceptible y su mayor diferencia con el de la actora. No resulta de aquella sino una referencia genérica a un limitado grupo de consumidores, de los que no hay suficiente precisión, y en cuanto a la forma de los envases, y tal dictamen pericial pone de relieve las diferencias, por lo que no habría riesgo de asociación ni confusión, al igual que en cuanto al desodorante.

Critica además la ponderación de los distintos elementos comparados por el perito de la contraria, en cuanto comparó lo que consideró oportuno, despreciando lo distinto. No hay encuesta, ni estudios relevantes de implantación en el mercado, que determinen las conclusiones, siendo el precio el elemento esencial a valorar.

No se ha valorado la prueba documental de la parte recurrente, ya que las marcas están registradas, y son muy diferentes en grafismo y fonética a las de la actora. Viene a expresar que la actora tiene parte de marca registrada, es denominativa, y no acciona por Ley de Marcas. Y los vocablos son genéricos o bien usuales en el ámbito de la higiene personal en que nos encontramos. (mousse o Royale) . La cromática, el círculo del envase y su forma no son determinantes. El color no es de uso exclusivo, y se utiliza también por otras marcas. La forma del envase es distinta. Tiene un diseño industrial del envase y por tanto puede utilizarlo, no puede calificarse de desleal su conducta (envase para los geles SAIRO, CIEN Y AGRADO, en forma de manzana), al no ser semejante al de la actora, que es un polígono octogonal y no está registrado.

Los canales de distribución son distintos, en su mayor parte los de la demandada se venden en tiendas multiprecio y cuando están presente en grandes superficies (donde sí están los de la actora) lo son con marca blanca del distribuidor.

Se asocia, en general Mousselcon su procedencia geográfica, lo que tampoco se ha tenido en cuenta, y esto es el elemento esencial para diferenciar. Y además el precio es un dato fundamental, determinante en ocasiones de una decisión voluntaria, no por confusión.

El principio general es de libre competencia, y esto ha de ser teniendo en cuenta.

Errónea aplicación del artículo 12,2 LCD .- No hay denominaciones de origen falsas ni se han empleado signos distintivos de la actora, que no puede arrogarse colores en exclusiva, ni las burbujas para los geles de baño. No se ha acreditado la notoriedad, que se pretende, de los productos de la actora. Las demandadas utilizan sus propios diseños, elementos genéricos, y la tendencia natural del mercado -fragancia chocolate, por ejemplo-

Indebida aplicación del 32, 1, 5-6 LCD.- La sentencia no explica por qué ha de prescindirse de comprobar el daño y el nexo causal, lo que no es cierto y ello ha de comportar que no proceda indemnización alguna, porque no se han acreditado las circunstancias fácticas exigibles. La indemnización in re ipsano es procedente, la reclamación de daños y perjuicios exige, como no puede ser de otro modo, la prueba de efectivos perjuicios, que no se ha producido en este caso.

Indebida aplicación del artículo 394 LEC , en cuanto a costas. Pidió 200.000 Euros más, y la demanda se estima en parte, y hay dudas de hecho y derecho evidentes.

La parte adversa se opuso al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, con fundamento en las alegaciones que obran en el escrito presentado y a las que se hará debida referencia en cuanto sea necesario para resolver los motivos de recurso interpuesto por las partes contrarias, quedando planteada la cuestión en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.

Entramos a examinar, en primer lugar, las cuestiones que, ambas recurrentes, consideran infracciones procesales:

1.- Nulidad auto de aclaración de 16/4/15.- En primer lugar, se plantea la infracción del artículo 215 LEC , en cuanto el auto dictado el 16/4/2015 realmente efectúa un complementode la sentencia dictada en su día -pronunciamientos omitidos-, que no podía verificarse sin previo traslado a dicha parte del escrito de la contraria. No se hizo así y ello ha determinado efectiva indefensión, puesto que no se pudo oponer, ni el auto fundamenta por qué se incluyen tales nuevos productos, inicialmente omitidos en la sentencia, por lo que es obvia, considera, la infracción producida, que ha de comportar su nulidad.

Convenimos con el recurrente que el auto dictado por el Juzgado con fecha 16 de Abril de 2015, no se limita a efectuar una simple aclaración o corrección, en los términos del artículo 214 LEC , sino que realiza un auténtico complemento conforme prevé el artículo 215,2 LEC , que impone el previo traslado a las partes antes de ser resolver sobre la inclusión o no de lo que se dice omitido. No haciéndolo así, es obvio que la actuación, desde el punto de vista estrictamente procesal, es irregular.

Ahora bien, no toda irregularidad debe comportar la nulidad de actuaciones -como postulan dichas partes apelantes-, pues tal consecuencia ha de reservarse exclusivamente a aquellas que generen efectiva indefensión a la parte. El auto de aclaración/complemento de determinada resolución, en sentido positivo, implica que lo allí resuelto pasa a formar parte de la resolución a la que aclara/complementa, sustituyendo, en su caso, a lo recogido inicialmente en aquella, y rectificándolo o completándolo. De hecho, buena prueba de ello, como es conocido, es que no cabe recurso, propiamente, contra tales resoluciones -aclaratorias o complementarias- sino que aquel se planteará desde que se dictaran estas, en sentido positivo o negativo, frente a la resolución inicial ( artículo 215,5 LEC ). Por tanto, los defectos de motivación y demás a que alude el recurrente nunca podrían referirse al auto que acordó aclarar -más bien complementar- la sentencia hoy objeto de recurso, sino propiamente a la sentencia, de la que ya forma parte el auto complementario, desde que se dictó. Si cabe recurso de apelación, como de hecho ahora resolvemos, contra la sentencia, igualmente será objeto de valoración -en la medida en que los recurrentes y la apelada lo hayan suscitado- lo que fue objeto del auto complementario, por lo que mal puede alegarse efectiva indefensión por la parte recurrente, que claramente ha podido combatir lo allí resuelto, en cuanto considerara pertinente, en el escrito de interposición de recurso, y, en tal medida, será objeto de revisión en esta segunda instancia. Por ello, en consecuencia, concluimos, que si bien hay actuación no regular desde el punto de vista procesal, ésta no ha generado indefensión efectiva para el recurrente, y no procede declarar, en consecuencia, la nulidad de actuaciones que se solicita, que rechazamos.

2.- Excesivo plazo transcurrido desde la celebración del acto de juicio hasta que se dictó la sentencia de primer grado, lo que se denuncia como infracción del artículo 434 LEC , en relación con el principio de inmediatez ( artículo 137 LEC ).- Debe rechazarse por idénticas razones a las ya argumentadas con anterioridad, a las que hemos de añadir que aunque el relevante plazo transcurrido desde el acto del juicio a que se dictara la sentencia (que el Juzgado fundamenta en atención a la excesiva carga de trabajo) no es una situación deseable, tampoco ello implica que se haya producido indefensión alguna para la parte que ello aduce (que es la parte demandada) pues la sentencia no tiene por qué verse alterada por tal circunstancia, y el Juzgado -así como la Sala- dispone del soporte de grabación de imagen y sonido de las pruebas y actuaciones llevadas a cabo, con lo que, en su caso, las mismas pueden ser nuevamente examinadas. Por ello, nos hallamos ante una mera irregularidad sin efecto alguno relativo a indefensión que debemos rechazar, en consecuencia.

3.- Sobre la infracción del artículo 218 LEC , por falta de claridad, exhaustividad y motivación de la sentencia, que incurre en incongruencia por omisión. Afirman los recurrentes que no se resuelve la falta de legitimación 'activa' (por pasiva) alegada por AGRADO, en cuanto empresa que comercializa el gel de baño del mismo nombre, pues el Juzgado se limita a razonar la diferencia entre la legitimación para litigar, en general, y en relación a una concreta pretensión planteada, pero sin llegar a ninguna conclusión, por lo que tal extremo queda imprejuzgado.

El motivo de recurso, en planteamiento que brevemente ha quedado expuesto, ha de ser rechazado por las siguientes razones:

a) El recurrente conoce, perfectamente, cuál es la razón de la estimación de la demanda, en cuanto afecta al mismo, aunque la resolución haya incidido en forma escueta y parca sobre tal cuestión. De hecho, desarrolla ampliamente el recurso en cuanto afecta al producto -gel AGRADO- que comercializa, por lo que nula indefensión vinculada a la ausencia de motivación puede apreciarse, y, en tal caso, es obvio que no cabe declarar la nulidad (nos referimos, de nuevo, a la argumentación anterior y al artículo 227,1 LEC , que exige efectivaindefensión) que tampoco solicita la parte, lo que impediría de hecho tal pronunciamiento de esta Sala, sin necesidad de mayor argumentación ( artículo 227,2 párrafo segundo de la LEC ).

b) Si bien hubiera sido deseable resolver expresamente sobre la cuestión de la falta de legitimación pasiva de AGRADO DOMESTIC CARE 300 SL (en adelante, siempre AGRADO) es obvio que el Juzgado resolvió la desestimación de tal alegación, y buena prueba de ello es que condenó a la parte recurrente. Por tanto, la cuestión puede y debe ser planteada, nuevamente, en segunda instancia, forma parte del tema de fondo -revisable en apelación- y, finalmente, por todo ello, nula indefensión puede ser apreciada.

c) Tal y como recuerda (por todas, entre las más recientes del TS la sentencia de 1 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 322/2016 - ECLI:ES: TS:2016:322)Sentencia: 14/2016 | Recurso: 2412/2013 | Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO cabe declarar la ineficacia de la resolución recurrida en los casos en que carezca de motivación, faltando a la exigencia constitucional de que las sentencias estén suficientemente motivadas ( art. 120 CE ). A estos efectos...«deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla» ( Sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 95/2014, de 11 de marzo ).

Cuando las explicaciones vertidas en la fundamentación jurídica de la sentencia no permitan conocer las razones de la decisión, en ese caso la apariencia de motivación equivale a su inexistencia. Fuera de estos casos, no cabe impugnar una sentencia por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal porque se considere erróneo el razonamiento seguido por el tribunal para fallar, y por ello se califique la motivación de irrazonable...'.

El motivo de recurso se desestima, porque la parte, realmente, no plantea desconocer la razón de la decisión plasmada en la sentencia, sino que no la comparte, y, en cualquier caso, considera que la resolución está insuficientemente motivada, razón por la que deberán analizarse en concreto tales aspectos al valorar los motivos del recurso planteados, sin dar lugar al óbice formal esgrimido.

TERCERO.- Sobre infracción del artículo 21 LCD .- Resueltas las cuestiones relativas a las distintas infracciones de carácter formal, plantea, asimismo, con carácter previo la representación de QUIMI ROMAR la que, considera, indebida aplicación del artículo 21 LCD , en relación exclusivamente con el desodorante AMALFI CHOCOLAT PASSION, ya que el dies a quo para el ejercicio de tal acción viene a fijarse en el momento de emisión del burofax remitido por una de las demandantes, a través de su filial francesa, el 14 de abril de 2011, por lo que habría transcurrido más de un año al tiempo de interponerse la demanda.

El precepto ha sido interpretado por la STS 338/2010, de 20 de mayo, RC 1724/2006 , que reproduce la 872/2009, de 18 de enero de 2010, RC 656/2005, 871/2009, de 21 de enero de 2010, RC 1180/2005 (tal y como expresa la STS de 19 de febrero de 2013 ( ROJ: STS 3408/2013 - ECLI:ES: TS:2013:3408) Sentencia: 47/2013 | Recurso: 2053/2010 en el sentido de que 'el artículo 21 no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, ya que no cabe en la interpretación del artículo 21 prescindir o minusvalorar la función que está llamado a cumplir el ordenamiento concurrencial, ya que, la Ley 3/1.991 introdujo un cambio radical en la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal, que dejó de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, a fin de cumplir la función de defensa de los intereses de quienes en él participan y de la propia institución de la competencia. Además, de computarse el plazo de prescripción de la acción desde el inicio de una actuación ilícita continuada, se llegaría al absurdo de que quien, por tolerancia o por cualquier otro motivo legítimo y hasta acaso digno de encomio, hubiese dejado pasar el plazo de inicio de una de las circunstancias concadenantes, cooperantes y en manifestación de concausa del resultado dañoso cuya indemnización se reclama, tendría que resignarse a padecer indefinidamente los males que la impericia, el abandono o la negligencia de un tercero tuvieran a bien conferirle, quedando este facultado y libre para seguir de continuo obrando de una manera imprudente y perjudicial, aspecto ambos que pugnarían abiertamente con los más elementales principios de justicia y equidad'.

Por tanto, no es correcta la valoración que, sobre la aplicación de dicha norma, efectúa la parte recurrente, y el recurso planteado, sobre tal aspecto, debe igualmente ser rechazado, procediendo, seguidamente, a entrar en la valoración del fondo debatido.

CUARTO.- Ambas partes recurrentes vienen a plantear, si bien en forma pormenorizada, y en relación a distintos aspectos la que, consideran, errónea valoración del material probatorio, muy abundante, obrante en las presentes actuaciones, la interpretación y ponderación sesgada de aquel material probatorio, incidiendo en algunos aspectos, y omitiendo totalmente la de otros.

Centramos nuestro análisis, en primer lugar, en la crítica que efectúan las representaciones de ambas partes demandadas en cuanto a los distintos productos /gel de baño, de las demandadas , que coinciden en que la sentencia no viene a examinar en forma individual los productos, los valora en su conjunto -en un simple párrafo, sin individualizar- derivando sus conclusiones de una impresión general, por lo que no hay ni motivación mínima, ni explicación relativa a las esenciales coincidencias en que funda la sentencia recurrida, finalmente, su conclusión estimatoria.

Respecto de la demandada AGRADO, su llamada a los presentes autos se ciñe, exclusivamente, a la comercialización de un gel de baño 'AGRADO GEL DE BAÑO MOUSSE' que las demandantes confrontan con el producto 'GEL MOUSSANT BAIN- DOUCHE MOUSSEL' en cuanto su configuración y su apariencia, valorada en su conjunto, evoca, decididamente el producto indicado, que, por su antigüedad en el mercado, difusión en establecimientos de perfumería y grandes superficies, y campañas de publicidad de todos conocidas, ha de calificarse, necesariamente, de marca notoria. Admite la demandada la comercialización del citado producto -coincidente con su nombre comercial- pero resalta las diferencias entre ambos, indica que no se concreta precepto infringido y que el envase utilizado lo tiene registrado la codemandada -QUIMI ROMAR- que lo fabrica, como diseño industrial. En este producto confluye, además, una determinada circunstancia, cual es la existencia de unos dibujos a confrontar con determinada edición limitada del producto de la demandante -MOUSSEL- cuestión que abordaremos más tarde.

Esta valoración afecta, asimismo, por sus esenciales coincidencias- aunque intentaremos deslindar todos los productos- a los geles de baño 'SAIRO MOUSSE' y al gel de baño 'CIEN' BODY CARE, de la otra demandada -que los fabrica y comercializa, sobre cuyo aspecto no hay discusión alguna.

La actora planteaba, esencialmente, en su escrito de demanda que las demandadas habían incurrido en actos de imitación de los productos comercializados por la misma, que generaban confusión, y que en definitiva pretendían el aprovechamiento del prestigio ajeno. Especialmente, se refería al 'gel Moussant MOUSSEL de Legrain' como una marca de conocimiento general, renombrada y notoria desde su aparición en el mercado en 1964, siendo este el primer producto a valorar, al ser aquel con el que deben ser cotejados los antes relacionados ( Gel AGRADO, SAIRO y CIEN) de las entidades demandadas. Igualmente, con el gel AMALFI MOUSSE (tamaño grande) y con el suavizante BIOTAN MOUSSE y el también suavizante SUPER -DETERGENTE LÍQUIDO MOUSSE-.

Se trataría, y, por este orden, de infracciones recogidas en los artículos 6 , 11 y 12 de la LCD , según expone con claridad la parte demandante, y a todos ellos nos vamos a referir pormenorizadamente.

La Sala, tras valorar las alegaciones de las partes, el material probatorio obrante en las actuaciones y las pruebas practicadas, en su conjunto, no extrae una conclusión distinta de la obtenida por el Juzgado, considerando que, en efecto, en el supuesto presente, pueden apreciarse (analizando en primer lugar los productos consistentes en GEL DE BAÑO) actos de imitación tendentes a generar confusión y aprovechar la reputación ajena por cuanto:

a) No cabe discusión , y además resulta de las documental aportada a las actuaciones, que la marca GEL MOUSSEL DE LEGRAIN es una marca renombrada, conocida para un consumidor medio, y de olor y apariencia exterior muy característicos, al no ser usual el envase utilizado tradicionalmente para dicho gel de baño (envase en forma redondeada) y sí muy característico el mismo, conjuntamente con la combinación de colores (fucsia y blanco). Su denominación, la propaganda escrita y publicidad audiovisual están firmemente asentados en la población y son conocidos, se puede afirmar, con carácter general, por una gran mayoría de consumidores. Su notoriedad es tal que incluso está firmemente asentada en la población determinada cuña publicitaria -cantada- vinculada a los primeros tiempos de la televisión. Entendemos que, en este concreto supuesto, no resulta necesaria prueba al efecto, y resultan rechazables, en tal sentido, los argumentos del recurrente -QUIMI ROMAR - relativos a que no constan concretos datos de mercado o incidencia en la población en general.

b) La comparación al primer impacto visual de los productos referenciados pone de manifiesto, de inmediato, la asociación con la marca renombrada, tanto por la forma redondeada (con el matiz de los ángulos redondeados que ofrece el producto MOUSSEL de Legrain) del envase -nada habitual para un tamaño grande de gel en el momento actual, en que se prefieren envases del tipo AMALFI- como, y, en particular, por los colores empleados, y la disposición de los elementos, de forma que, de inmediato, el gel de baño SAIRO se asocia con el de LEGRAIN por el círculo blanco sobre fondo prácticamente de color similar y las burbujas imitando jabón, en tono blanco, dentro del círculo mayor; el de CIEN, evoca, igualmente, el círculo blanco y los colores de referencia, y el de AMALFI, aunque no evocador en su envase, sí contiene los elementos esenciales, nuevamente, de relación, tanto por la forma de las letras, como por los colores empleados (nuevamente el fucsia, con círculo, cortado, en blanco y con las burbujas de jabón en su interior. No es aceptable, como pretenden ambas recurrentes, y no resulta correcto en el ámbito de protección en que nos encontramos -competencia desleal- hacer una comparación 'detallada', elemento por elemento, de los que componen las etiquetas, envases o denominación de los productos, sino un impacto 'de conjunto' para valorar si efectivamente las coincidencias -imitación- son esenciales para provocar, como consideramos, ese efecto buscado, a propósito, en los productos examinados: la inmediata relación con un producto notorio y renombrado cuya implantación en el mercado es notable y muy anterior a los examinados (de los demandados). Ciertamente que, tal y como argumentan las recurrentes, la parte actora no puede arrogarse, en forma individual, denominaciones genéricas del tipo 'mousse', 'royale', ni grafismos como las burbujas; pero no lo es menos que aquellas denominaciones genéricas se relacionan, de inmediato, con los productos de la actora (Mousse-Moussel) porque la expresión originaria tiene otra acepción (en pastelería) que tampoco resulta usual vincular a un gel de baño, y que es una asociación que tiene su origen, claramente, en el producto de las demandantes. Asimismo, en cuanto a la segunda denominación (Royale) en materia de colonias, se asocia, inmediatamente, al producto de las demandantes, por su antigüedad en el mercado, incluso en una época en que los productos de esta clase eran muy inferiores en número. Si a ello añadimos que todo ello, en su conjunto, nos remite, de inmediato al gel Moussel de las demandantes, claro es que tampoco este argumento puede ser acogido.

c) El producto GEL AGRADO, que comercializa, exclusivamente la demandada del mismo nombre, merece una consideración en particular, pues su comparación ha de efectuarse con la edición limitada del gel de Legrain Moussel, con dibujos de Benjamín , que, igualmente, pretende evocar. Además de las coincidencias anteriores, la presencia de dibujos de bañistas -sean actuales o con referencias de principios de siglo) en los laterales de la denominación, tampoco puede entenderse casual, puesto que también es innegable el impacto que en determinado público tienen los dibujos del diseñador en cuestión, y las interrogaciones retóricas de las demandadas, relativas al derecho que asiste a los demandantes para utilizar tales diseños - dibujos- en sus envases, ni afecta al derecho que se debate en esta litis, ni es cuestión a plantear frente a los demandantes, por su parte, que carecen de toda legitimación al efecto. Sí es relevante comprobar, como se pone de manifiesto por la demandante, que la propia página Web de Benjamín expone en el archivo de proyectos de 2011 justamente que MOUSSEL ha lanzado tres ediciones limitadas de su clásico envase con diseños exclusivos de Benjamín , aplicados a varios objetos promocionales, lo que zanja, consideramos, la cuestión planteada por la parte demandada, en cuanto constata con claridad, el destino y la titularidad de explotación de los diseños cuestionados , ello pese a la impugnación de tal documento, que no comporta, sin más, que no haya de ser valorado, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias expresadas, que, entendemos, releva de mayores consideraciones. Por lo demás, entendemos también clara la imitación y el afán confusorio para aprovechar la reputación ajena respecto de tal producto.

d) En cuanto a los dos otros productos analizados, que son el suavizante BIOTAN y el Detergente líquido Mousse, han de ser aplicadas idénticas conclusiones, pues el uso, en ambos, a la referencia al envase de Sairo (en tamaño pequeño, por lo que la asociación con el Moussel de Legrain es más sencilla) y, en el segundo, a un envase, sin nombre, con denominación 'mousse' en tamaño grande, y nuevamente, con los colores y burbujas característicos, ha de comportar que la conclusión alcanzada se repute correcta, y no se aprecie motivo alguno para modificar la resolución recurrida en tal aspecto.

e) También argumentan dichas partes demandadas, que puesto que la fabricante, QUIMI ROMAR, ostenta derechos sobre el diseño industrial que constituye el envase utilizado, tanto en relación con SAIRO, CIEN, AGRADO, como en cuanto al gel AMALFI, que, además, es un envase en forma de manzana, y en nada similar, si analizamos detalladamente el mismo, con el octogonal de MOUSSEL , atendido el perfil geométrico de este último, estaría amparada su utilización por aquel título y no podría entenderse que su actuación incurre en competencia desleal.

Cierto es que la demandada ostenta derechos de diseño industrial sobre los citados envases (folios 1189 y siguientes) pero no lo es menos que solo afectan a la 'forma' del mismo, pero no al color, los círculos en blanco o las burbujas, que ni están recogidos en el diseño ni son susceptibles, por tanto, de utilización vinculada al recipiente (envase) propiamente. Dicho de otro modo, no se cuestiona el uso, en sí de la 'forma' de los envases, sino que, aprovechando la misma, se hayan colocado los distintos elementos ya descritos (color fucsia, letras blancas, círculos en blanco y burbujas) para el intento de imitación y asociación perseguido. Por tanto, resulta absolutamente irrelevante, para lo aquí analizado, si el envase está, como tal, protegido o no, por un diseño registrado.

f) Resulta igualmente irrelevante, a los efectos analizados, si los concretos nombres utilizados para los productos -gel- en conflicto son absolutamente distintos del producto de la demandante, pues aunque los nombres utilizados (SAIRO; CIEN; AMALFI) nada tienen que ver con la denominación 'GEL MOUSSEL de Legrain' de la demandante, en principio, y estarían registrados y podrían ser utilizados (como de hecho lo son) en otros productos, en los supuestos valorados en este procedimiento, hay dos datos específicos a considerar:

Uno, que en el caso del gel MOUSSEL, éste es el elemento esencial conjuntamente con la procedencia (De Legrain, París) y todos los productos de la demandada introducen la palabra MOUSSEy

Dos, que tal introducción se produce conjuntamente con el aspecto externo del envase ya aludido. Por tanto, en lo que se pretende centrar la atención es en un determinado aspecto exterior en su conjunto, y generar una indebida asociación. En el caso del Gel Cien, la asociación se limita -ya se ha dicho- al aspecto externo del envase, en cuanto a los colores utilizados y su disposición.

g) Finalmente, hemos de rechazar otros dos concretos aspectos que combaten los recurrentes, relativo, el primero, a la falta de documentación del examen de reconocimiento judicial de los envases de la que debe prescindirse, porque se basó en unas impresiones puramente subjetivas y no plasmadas en las actuaciones y, el segundo , a la falta de valoración de la prueba pericial practicada a instancia de dichas partes hoy recurrentes.

-En cuanto a la primera cuestión, porque en este tipo de supuestos resulta usual -y necesario- que el Juzgador se coloque en la posición de un consumidor medio, para ponderar si, efectivamente, la impresión, en conjunto, del producto confrontado puede incurrir en los hechos que se relatan como determinantes de la infracción, y tal impresión, en cuanto tal, se plasma en la resolución y es objeto, a su vez, de revisión, por parte de esta Sala, en cuanto puede comprobar, directamente, ese material aportado a las actuaciones, tanto en muestras físicas como en multitud de fotografías. Por ello, no se alcanza a comprender la razón de tal argumento desplegado por la parte.

-Y en cuanto a la prueba pericial, porque, además de partir de unos parámetros que entendemos no responden a la valoración a efectuar en orden a las acciones por competencia desleal aquí planteadas, es de valoración por el Juez conforme las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC ) que tampoco concretan los recurrentes hayan sido infringidas en forma palmaria, y, en particular, conjuntamente con el resto de pruebas obrantes en las actuaciones, entre las que está (no cabe desconocerlo) un dictamen pericial de signo opuesto. Por tanto, sobre tal cuestión, deben repelerse las alegaciones planteadas por las recurrentes.

QUINTO.- Rechazadas, con lo expuesto, los argumentos vertidos por los recurrentes en relación con los productos analizados consistentes en gel de baño o bien los jabones y suavizante que sugiern explícitamente la imagen del gel MOUSSEL, resta por analizar la cuestión relativa a los otros dos productos, es decir, la colonia AMALFI EAU de COLOGNE ROYALE, y el body spray desodorante 'Chocolat Passion' , confrontada la primera con la colonia ROYALE AMBREE y el segundo con el desodorante AXE DARK TEMPTATION. La observación de los colores utilizados, la forma del envase y la distribución de los elementos esenciales nos lleva, igualmente, a la conclusión de que se ha pretendido, con la utilización de elementos no casuales, obtener esa relación o asociación con los productos de la demandante, de carácter renombrado, y que, al igual que el anteriormente analizado, aunque con menor antigüedad, tienen una gran y antigua implantación en el mercado. La mera comparación de elementos nos lleva a concluir que la conclusión obtenida en la sentencia es correcta, no siendo ocioso traer aquí, en general para todos los elementos analizados, la cita de la reciente sentencia del TS de 02 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 4245/2015 - ECLI:ES: TS:2015:4245)Sentencia: 450/2015 | Recurso: 2406/2013 | Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO, que entendemos que es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa y define perfectamente el elemento esencial a valorar en el supuesto examinado, cual es la 'explotación de la reputación ajena', al afirmar lo que sigue:

' Bajo la rúbrica «explotación de la reputación ajena», el párrafo primero del art. 12 LCD dispone que « se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado ». El párrafo segundo apostilla que '(e) n particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares '.

Los rasgos más característicos de este tipo, fueron expuestos por la Sentencia 746/2010, de 1 de diciembre , y reiterados por la Sentencia 95/2014, de 11 de marzo . De entre ellos, en relación con el presente pleito, conviene resaltar:

i) Este tipo del art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales, como también sucede con el tipo del art. 6º LCD , y a diferencia del tipo del art. 11 LCD (sobre actos de imitación) que se refiere a las creaciones materiales (prestaciones, productos).

ii) Este precepto ( art. 12 LCD ) contiene la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado.

iii) Para la apreciación de este ilícito competencial es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal 'reputación' comprende los de fama, renombre, crédito, prestigio, goodwill , buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC ).

iv) La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores ( Sentencia 513/2010, de 23 de julio ). El párrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión 'signo', como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-'.

Observándose, en definitiva, en todos los productos examinados, una coincidente actuación de los demandados, al disponer elementos de diseño, color, presentación y otros que pueden llevar a confundir al consumidor, por recordar y ser semejantes a productos con gran implantación en el mercado, forzoso es concluir que la estimación de la demanda, en tales aspectos ha de reputarse correcta, y los recursos planteados deben perecer.

SEXTO.- Sobre la indemnización de daños y perjuicios. En la demanda se solicitaba una indemnización fundada sobre un doble concepto, a saber, el enriquecimiento injusto de la demandada sobre la base de la infracción producida y la pérdida que hubiera podido sufrir la actora. Las partes recurrentes no cuestionan los datos indicados en el informe pericial, en sí mismos, que hace propios la sentencia, que se refieren a uno de los criterios apuntados en la demanda, por lo que ni se observa que exista incongruencia, ni exceso, ni que la indemnización, concedida de conformidad con los criterios apuntados en la propia demanda resulte inadecuada, excesiva o improcedente. Por lo demás, se ajusta, como hemos dicho, a lo solicitado en la demanda, en que nada se apuntó sobre daño moral que, en ningún caso, por ello, podría haber sido concedido, lo que comporta, evidentemente, que la estimación de la demanda, tal y como se formuló, sea íntegra y la imposición de costas en primera instancia lógica consecuencia del vencimiento producido, conforme el artículo 394 LEC . Se rechazan con ello los últimos motivos del recurso planteado por QUIMI ROMAR SL

SÉPTIMO.- Sobre la imposición de costas en esta segunda instancia, resulta procedente imponerlas a los recurrentes, por la desestimación de los recursos planteados, conforme el artículo 398, 1 LEC con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos por QUIMI ROMAR SL y AGRADO DOMESTIC CARE 3000 SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado mercantil con fecha 16 de Marzo de 2015 y auto de aclaración /complemento de 16 de abril siguiente, que se CONFIRMA,

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novenade la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.