Sentencia CIVIL Nº 316/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 10/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00316/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGG

N.I.G.33024 42 1 2016 0003443

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000010 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000314 /2016

Recurrente: BANCO CETELEM S.A.

Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ

Abogado: OSCAR BLANCO LOPEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Justino

Procurador: , JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Abogado: , ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ

SENTENCIA nº. 316/2017

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMA. SRA. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En GIJON, a veinte de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 314/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 10 /2017,en los que aparece comoparte apelante, BANCO CETELEM S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MATEO MOLINER GONZALEZ, asistido por el Abogado D. OSCAR BLANCO LOPEZ, y como parte apelada, D. Justino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por el Abogado D.ALBERTO ZURRON RODRIGUEZy MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los autos de P. Ordinario 314/16, Sentencia de fecha 27 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DON Justino contra BANCO CETELEM, S.A., condenando a la demanda a abonar a la parte actora la cantidad de 1.000 euros (1.000 EUROS) por daños morales, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, desestimando la demanda en lo demás.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO CETELEM, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 26 de abril de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponentela Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, estima parcialmente demanda formulada por D. Justino contra Banco Cetelem, S.A., condenando a dicha entidad a indemnizar al actor en la cantidad de 1.000 euros por daños morales, más intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, por entender que la entidad demandada vulneró la normativa de protección de datos exigida para la inclusión de los datos relativos al actor en el fichero de solvencia patrimonial al no haber acreditado la existencia de una deuda cierta al tiempo de dicha inclusión, haber infringido los principios de prudencia y proporcionalidad y no constar la existencia de previo requerimiento de pago al demandante.

Contra dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba documental no impugnada, acompañada con el escrito de contestación a la demanda; error que ha conducido a los dos pronunciamientos impugnados, contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero, vulneración del principio de calidad de datos y no haber efectuado el requerimiento previo de pago a la inclusión en el fichero, lo que ha provocado la infracción de la vigente normativa de protección de datos, así como los criterios de la Agencia Española de Protección de Datos y la doctrina de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.-Para la resolución de las cuestiones planteadas en esta alzada, conviene recordar, como venimos reiterando, que a partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2014 se realizan algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD '... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.

Así, con carácter general, el artículo 29.4 Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos Personales , de 13 de diciembre (en adelante, LOPD), establece que los responsables del tratamiento de datos 'solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos'.

Precepto legal desarrollado por los artículos 38 y siguientes del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD 15/1999, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos (art. 38 y 39 ):

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Por otra parte, el artículo 43 del texto legal citado añade que 'el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común', de modo que 'será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 .

TERCERO.-En el recurso se impugna, en primer lugar, el pronunciamiento en el que se declara que la demandada ha vulnerado el principio de calidad al desconocerse a que responden los importes de 127,72 y 157,97 euros (en realidad, 154,97 como se recoge por ASNEF-EQUIFAX) por los que se incluyó al actor el 21 de julio de 2015 y por el de 124,97 en fecha 25 de noviembre de 2015. Explicando a tenor del contenido de los extractos acompañados como doc.5 y doc.8 de la contestación de donde derivan las dos primeras cantidades.

Revisada la documentación aportada tanto con la demanda como con la contestación a la misma, se constata que la explicación ofrecida en el recurso en orden a justificar que las cantidades que fueron incluidas en el fichero ASNEF, el 21 de julio de 2015, se corresponden con las impagadas por el actor por sendas tarjetas de crédito, respectivamente, la de MEDIAMARKT (127,72 euros) suscrita el 15 de septiembre de 2006, nº NUM000 y PAYPAL (154,97 euros) suscrita el 18 de junio de 2011, nº NUM001 , no se ajusta exactamente al importe resultante de los extractos aportados, en concreto, respecto de la primera tarjeta (doc.5 de la contestación), de incluirse la cifra correspondiente a intereses (25,90) lo adeudado sería 153,62 euros, y en cuanto a la segunda (doc.8) de incluirse la cifra de intereses (15,75), lo adeudado sería 170,72 euros. Y, respecto de la incluida el 25 de noviembre de 2015, por importe de 124,97 euros, correspondiente a la segunda tarjeta, faltaría también el importe correspondiente a intereses (10,14).

Tampoco son coincidentes y sobre ello no se ha dado explicación alguna respecto de la razón por la cual no son

coincidentes con los importes que definitivamente accedieron al fichero ASNEF el 21 de julio de 2015, el recogido en el requerimiento realizado por la demandada al actor en fecha 9 de junio de 2015, 124,97 euros con referencia a la segunda de las tarjetas reseñadas (doc.3 de la demanda), ni con en sendas cartas remitidas por ASNEF-EQUIFAX al actor en fecha 22 de julio de 2015, comunicándole que la demandada le había incluido en el fichero ASNEF el día anterior, por un importe adeudado por las tarjetas MEDIAMARKT y PAYPAL, respectivamente, de 211,44 euros y 255,94 euros (doc.4 y 5 de la demanda); y en cuanto a la cifra que accedió al registro el 25/11/2015 por importe de 124,97, correspondiente a la segunda tarjeta, al margen de no comprender el importe correspondiente a intereses, tampoco se ha explicado el por qué a la fecha de cancelación lo que consta como adeudado es 225,94 euros.

Datos, que nos conducen a estimar que en ningún error, ni arbitrariedad se incurrió por el Magistrado de instancia al entender como vulnerado el principio de calidad de datos, en orden a la indeterminación e iliquidez de la deuda que accedió al fichero de solvencia ASNEF, con la consiguiente desestimación del recurso en este punto.

CUARTO.-Igual suerte ha de correr el segundo de los pronunciamientos impugnados, ya que a partir de la documentación aportada por la entidad demandada, no se ha acreditado el cumplimiento en forma del requisito de haber sido requerido el actor fehacientemente de pago con la advertencia de la inclusión, pues no consta la recepción de las misivas por aquel, la cual ha negado.

Del examen de los documentos 10 a 21 de la contestación a la demanda se comprueba que, además, de la cartas que se dicen remitidas, constan certificaciones emitidas por Emfasis Billing & Marketing Services, SL en donde se indica que a fecha 8 de julio de 2015 y 4 de noviembre de 2015, se realizó el proceso de generación e impresión de 2.956 y 933 comunicaciones, respectivamente, remitidas por el propio gestor del fichero, Equifax, en las que figurarían la comunicaciones con la referencia NT NUM002 y NUM003 -respectivamente- a nombre del actor con el domicilio que se cita, y que el 9 de julio de 2015 y el 4 de noviembre de 2015, se puso a disposición en el servicio de envíos postales, para su posterior distribución por parte de dicho Servicio y sendos certificados expedidos por el propio gestor encargado del fichero citado, en los que se indica que a fecha de su expedición el 19 de mayo de 2016, no consta que las citadas comunicaciones hubiesen sido devueltas por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto.

Ahora bien, es criterio de esta Sala (Sentencias de fecha 17 de mayo de 2016 , 7 y 20 de abril, 18 de mayo y junio de 2017) que con la documental reseñada no se cumple la exigencia de acreditación del requerimiento previo, que pudo ser probado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción. Señalando:'Es cierto que ni la normativa, ni las resoluciones citadas exigen que el requerimiento sea fehaciente, más tampoco debe olvidarse que la acreditación de dicho requerimiento incumbe en este caso a la apelante, por lo que la cuestión se sitúa en un problema de prueba y de valoración de dicha documental, y por ello la determinación de si constituye un indicio suficiente para considerar como cumplido el requisito, y en el supuesto de autos nos inclinamos por afirmar su insuficiencia teniendo presente: en primer lugar, y a diferencia del supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 , no obra en autos un informe pericial, que en aquel caso fue emitido por un perito con la titulación de ingeniero superior de telecomunicaciones, que certifique que existe un sistema automático de emisión de notificaciones cada vez que se produce un impago, el cual genera una carta que se envía a la dirección del deudor que figura en el fichero de datos personales; aquí, por el contrario quien genera la carta que se dice enviada, o al menos quien envía el fichero txt a la empresa prestadora del servicio de envío de requerimientos de pago, no lo es la propia entidad demandada, sino el propio gestor del fichero, quien, al margen de su interés económico, como es lógico está interesado en que los datos que acceden a su fichero se hagan cumpliendo la legalidad, lo que obliga a ser extremadamente cuidadosos y especialmente rigurosos a la hora de exigir una prueba al respecto, y particularmente a la hora de valorar su certificación de que no consta la devolución de la carta al apartado de correos designado'.

Debiendo añadir que las resoluciones citadas tanto de la Agencia Española de Protección de Datos como de la Audiencia Nacional, no vinculan a este Tribunal Civil.

QUINTO.-Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , se imponen las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Moliner González, en representación de BANCO CETELEM, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2016 en los autos de JUICIO ORDINARIO. DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN Nº 314/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de Gijón y, en consecuencia,SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.