Sentencia CIVIL Nº 316/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 226/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00316/2017
Rollo nº 226/17 Autos nº 55/15
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 316/2017
En Palma de Mallorca, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre divorcio contencioso, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 , estando
el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante
Dª Felisa , representada por la Procuradora Dª Magdalena Durán Jaume, y asistida por Letrado Francisco
José Pérez Martínez; siendo parte demandada- apelante D. Benedicto , representado por la Procuradora de
los Tribunales Dª María Mascaró Galmés y asistido por la Letrada Dª Antonia Muñoz Sevilla, actuando como
parte el Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 en fecha 4 de octubre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 55/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Que, con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda promovida por la Procuradora Dña. Ana Mª Ferriol en nombre de Dª Felisa frente a D. Benedicto , declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, conlos efectos inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1.- Atribución de la guarda y custodia sobre el menor Fructuoso a Dª Felisa , manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Fijación de un régimen de visitas a favor del padre consistente en que D. Benedicto tendrá al menor en su compañía por semanas alternas de martes a domingo con pernoctas, con fijación de un régimen de visitas para las semanas alternas en las que no le corresponda a cada progenitor el menor, los martes y viernes sin pernoctas, de forma que el padre recogerá al menor en el colegio el martes, y la madre lo irá a buscar el domingo a las 20:00h a casa del padre, las semanas que le toque al padre tenerlo en su compañía.

Teniendo la madre el derecho de visita los martes y viernes desde la salida del colegio hasta las 19:30h.

Y la semana que le corresponda a la madre estar en compañía del menor, será el padre quien tenga el derecho de visitar al hijo los martes y viernes sin pernocta desde la salida del colegio hasta las 19:30h.

En cuanto a las vacaciones de Navidad y de Pascua, se repartirán por mitades entre ambos progenitores, eligiendo en caso de discrepancia el padre los años pares y la madre los años impares. Las vacaciones estivales comprenderán desde la semana siguiente al fin de las clases hasta la semana anterior al comienzo de curso, y se repartirán por semanas alternas, y el progenitor no custodio durante esa semana, verá al menor los martes y jueves (en el caso del padre), o los lunes y viernes (en el caso de la madre), desde las 10 horas a las 22 horas.

3.- Fijación a cargo del progenitor no custodio, D. Benedicto , de la obligación de pagar una pensión de alimentos a favor de su hijo Fructuoso , de 125.-euros mensuales, a pagar en la cuenta que designe Dña.

Felisa . Esta cantidad será periódicamente actualizada conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, y se abonará en los primeros cinco días de cada mes, obligándose Dña. Felisa a notificar la cuenta corriente.

Respecto de los gastos extraordinarios, que incluyen los de educación, libros, material escolar, médicos, farmacéuticos y quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social, ambos progenitores se harán cargo por mitades de los gastos extraordinarios realizados a favor del hijo común. Cualquier otro gastos extraordinarios, a falta de acuerdo, será asumido por el progenitor que lo proponga, o sometido a previa autorización judicial.

4.- Se atribuye a D. Benedicto el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , Urb. DIRECCION001 , DIRECCION002 , asumiendo el mismo todos los gastos derivados de la vivienda.

No procede expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, y en él, tras cuestionar el régimen de inadmisión de pruebas en primera instancia, atacó la resolución judicial en base a los motivos que ella misma resume del modo siguiente.

1.) No se ha adoptado nunca un régimen de visitas tan amplio o próximo a la custodia compartida, por lo que se ignoran las consecuencias que el mismo podría acarrear para la menor.

2.) La relación padre-madre imposibilita de plano que la custodia compartida pueda beneficiar a la menor ya que entre ellos no existe comunicación más allá de la telefonía móvil y de sus letrados.

3.) El padre no cuenta con un respaldo familiar que posibilite que la menor esté al cuidado de alguien cuando esté bajo el régimen de custodia del padre y este deba acudir a trabajar, como se aprecia con los documentos aportados en este recurso que acreditan como la menor está siempre con el padre cuando este debe acudir a trabajar y con independencia de la hora, impidiéndole así que descanse y lleve una vida propia de su corta edad.

4.) No se ha respetado el principio de carga de la prueba puesto que es el padre a quien le competía acreditar que la custodia compartida, o una opción similar, es la opción idónea para el interés del menor.

5.) El padre no ha presentado ni formulado un plan para asegurar la custodia compartida y su buen desarrollo.

6.) Existen precedentes de violencia de género con condena del demandado y apelado y actualmente se encuentra imputado por impago de pensiones, debiendo prestar declaración el próximo día 15 de diciembre de 2016 -doc n° 2-.

Consecuencia de la revocación de la sentencia en cuanto al régimen de visitas en virtud del contenido de esta alegación, es el mantenimiento del Auto de 22 de octubre de 2015 en todos sus términos tanto en el régimen de visitas como en el importe de la pensión de alimentos -250 euros mensuales actualizables anualmente- de forma alternativa al régimen que se interesó en el acto del Plenario que se reitera de forma principal y dándolo por reproducido en aras a la brevedad y economía procesal.

En su virtud, la parte actora-apelante terminó suplicando que, en su día, revocando la sentencia ahora apelada se dicte una nueva acordando la petición de medidas interesada en el plenario y, de forma alternativa, que se eleve a definitivo el contenido del auto de 22 de octubre de 2015.



TERCERO.- La representación procesal del demandado, también apelante, sostuvo en su recurso lo que se resumirá: TERCERA.- Pues bien, en este caso la juez a quo resuelve otorgando a mi representado un régimen de visitas equivalente al de una custodia compartida, puesto que cumple todos los requisitos como padre, tiene la capacidad para atender de forma adecuada su hijo, como así lo estableció el Informe del EquipoPsicosocial elaborado en este proceso, que recomendaba un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal también informó en el juicio, después de valorar todas las pruebas que se practicaron, a favor del régimen de guarda y custodia compartida.

CUARTA.- La juez a quo cuando resuelve el tema, no concediendo el régimen de custodia compartida sobre el menor, aplica el artículo 92.7 del Código Civil . Esta representación considera que dicho artículo no es de aplicación a este caso, pues si bien, el padre fue condenado como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, dicha pena ya la ha cumplido, como consta acreditado en las actuaciones. El procedimiento penal no está en curso, el padre no está incurso en un proceso penal iniciado como dice el artículo. La jueza considera que está en curso pues dice en la sentencia (fundamento tercero), que ha comprobado la liquidación de la condena y no ha quedado liquidada.

El juzgado de instrucción n° 2 de DIRECCION000 , en el procedimiento diligencias urgentes n° 158/2015, y en fecha nueve de junio de 2015, condenó al Sr. Benedicto por un delito de amenazas a la pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximarse a Felisa por tiempo de 8 meses y dos días.

Dicha pena de prohibición de alejamiento y comunicación con la madre de su hijo se extinguió en febrero de 2016 (condena 8 meses y dos días, sentencia de juicio rápido 9 de junio de 2015 )), y entendemos que a pesar de no estar notificada la liquidación de la condena por el juzgado correspondiente, ésta está obviamente liquidada. Y el Sr. Benedicto cumplió con los 22 días de trabajos sociales impuestos el año pasado.

El Sr. Benedicto en un momento de obcecación en el momento de la crisis de la pareja y de su separación, envío mensajes telefónicos que fueron considerados amenazadores. Tras la denuncia de la Sra.

Felisa se celebró un juicio rápido y el Sr. Benedicto aceptó los hechos y las penas.

En ningún momento el menor fue víctima ni directa ni indirectamente, no solo por no estar presente sino también por haberse quedado indemne de los efectos del mensaje. Por lo tanto, esa condena no debería ser incompatible con la atribución de la guarda y custodia compartida. El Sr. Benedicto no es una persona violenta, los hechos ocurrieron en Abril de 2015 y no ha vuelto a suceder nada, en estos momentos ambos progenitores mantienen una comunicación por su hijo. En las declaraciones de ambos quedó patente que mantenían una comunicación para tratar cuestiones del menor y que en las entregas y recogidas del menor no había habido ningún problema.

QUINTA.- El Sr. Benedicto tiene la misma capacidad parental quela Sra. Felisa para hacerse cargo de su hijo, desde que nació el menor se ha hecho cargo de él junto a la madre, como quedó acreditado en las vista con las declaraciones de ambos progenitores. También se ha hecho cargo de su hijo desde que se produjo la ruptura de la pareja. Anteriormente a dictarse la orden de protección por el juzgado en el proceso penal, compartían al niño ambos progenitores por semanas, como así lo manifestaron.

El padre tiene un trabajo de temporada, con un horario flexible, puesto que trabaja en un negocio familiar.

Tiene ayuda de la familiar para atender la menor cuando trabaja. Sigue residiendo en la vivienda familiar, en la que el menor tiene su cuarto y todas sus cosas. La vivienda se encuentra en DIRECCION001 , mi representado vive en DIRECCION001 junto con su familia, hermanos, padre, tíos. Todo ello fue declarado por el padre de mi representado que testificó el día de la vista oral, Don Justo .

También consta acreditada la capacidad del padre y su ejercicio como padre con toda la prueba documental aportada por él, realiza un seguimiento escolar del menor, le compra ropa y zapatos, ha pagado puntualmente la pensión alimenticia a la menor desde el momento que se acordó en la orden de protección, acude a los partidos de fútbol, paga el fútbol, lleva y paga al menor a clase de repaso.

La madre, reside en la localidad de DIRECCION003 , que se encuentra a 8 Kilómetros de la localidad de DIRECCION001 .

El informe del Equipo Psicosocial de Palma, después de valorar a los padres y al menor establece textualmente que: 'Ambos padres son idóneos para ostentar la guarda y custodia. Que la situación actual del menor es buena y tiene todas las necesidades cubiertas adecuadamente, manteniendo vínculos afectivos con ambos progenitores normalizados y no habiéndose detectado indicadores significativos de rechazo hacia ninguno de ellos. Se observa en los progenitores capacidades empáticas y habilidades personales para dar respuesta que faciliten que el menor se adapte adecuadamente a la situación familiar actual. El menor los necesita a los dos y estos deberán adaptarse a las necesidades de aquel.' Por ello, recomienda un régimen de guarda y custodia compartida establecida por semanas alternas para cada progenitor.

En dicho informe dichos profesionales recalcan las ventajas de la custodia compartida y que el ejercicio de la misma puede disminuir conflictos entre la pareja pues tendrán el mismo protagonismo con su hijo.

En consecuencia, la parte demandada-apelante terminó suplicando que por la Ilma. Audiencia Provincial se dicte sentencia en la que, declarando haber lugar al recurso de apelación, se dispongan las siguientes medidas: 1. ) Se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia del menor, por semanas alternas, de lunes a lunes, con entrega del menor a las nueve de la mañana en el colegio y con visitas del progenitor no custodio esa semana, de dos tardes a la semana, a falta de acuerdo las tardes de los martes y viernes desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas. Las vacaciones de Navidad y Pascua del menor se repartirán por mitad, a elección los años pares la madre y los impares el padre. Las vacaciones estivales se repartirán por semanas alternas con visitas de dos tarde semanales para el progenitor no custodia que a falta de acuerdo serán las tardes del martes y viernes desde las 16'00 horas hasta las 21'00 horas.

2.) Que al establecerse el régimen de custodia compartida, cada progenitor asuma los gastos del menor la semana que está con él.

3.) Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores.



CUARTO.- Las respectivas partes procesales se opusieron a los motivos de apelación suscitados de adverso, haciéndolo en base a los argumentos expuestos en sus correspondientes escritos, a los que procede remitirse en aras a la brevedad; sin perjuicio de que sus argumentos puedan traerse a colación en la fundamentación jurídica de la presente sentencia.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte actora-apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en pericial y documental, siendo la misma denegada mediante auto obrante al rollo de apelación; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto de recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Felisa , accionaba contra D. Benedicto solicitando el divorcio en relación al matrimonio celebrado entre las partes el día 9.11.2017, con adopción de las siguientes medidas respecto del hijo común, Fructuoso , nacido el día NUM003 .09: patria potestad compartida; atribución de guarda y custodia del menor a la madre; pensión de alimentos de 350 euros al mes con cargo al padre; régimen de visitas consistente en dos días a la semana con pernocta y fines de semana alternos; vacaciones por mitades y, en verano, por semanas alternas con visitas intersemanales; gastos extraordinarios por mitades y uso y disfrute de la vivienda familiar para el demandado.

La representación de D. Benedicto contestó a la demanda oponiéndose e interesando que se dictase sentencia en la que se acordase el divorcio de las partes, con las siguientes medidas: patria potestad compartida; guarda y custodia compartida, por semanas alternas, con visitas intersemanales y vacaciones por mitad; atribución al padre y al hijo del uso y disfrute del domicilio familiar; sin fijación de una pensión de alimentos, debiendo hacerse cargo cada progenitor de los gastos del menor cuando esté en su compañía; y abono por mitades de los gastos extraordinarios.

En el acto de la vista oral, y tras la práctica de la prueba, se dio traslado a las partes para formular conclusiones, ratificándose actora y demandada en sus respectivos pedimentos e interesándose, por el Ministerio Fiscal, que se dictase sentencia acordando las siguientes medidas: patria potestad compartida, guarda y custodia compartida, fijación de régimen de visitas por semanas alternas, concediéndose, al progenitor no custodio, dos tardes intersemanales de visitas; y con vacaciones por mitades; todo ello, sin fijación de una pensión de alimentos y estableciéndose la obligación de satisfacer, por mitades, los gastos extraordinarios. Tras ello, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

La sentencia dictada en la primera instancia, después de conceder el divorcio ex artículo 86 en relación con el artículo 81 del Código Civil , pasó a valorar lo relativo a la modificación de medidas, y, tras recordar los requisitos legales para tal modificación, analizó el caso concreto exponiendo, como controvertidos, los siguientes aspectos: atribución de la guarda y custodia, régimen de visitas para el progenitor no custodio y fijación de una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio. Y, tras valorar la prueba obrante en autos, adoptó en el Fallo las medida siguientes: 1.) Atribución de la guarda y custodia sobre el menor Fructuoso a Dª Felisa , manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.) Fijación de un régimen de visitas a favor del padre consistente en que D. Benedicto tendrá al menor en su compañía por semanas alternas de martes a domingo con pernoctas, con fijación de un régimen de visitas para las semanas alternas en las que no le corresponda a cada progenitor el menor, los martes y viernes sin pernoctas, de forma que el padre recogerá al menor en el colegio el martes, y la madre lo irá a buscar el domingo a las 20:00h a casa del padre, las semanas que le toque al padre tenerlo en su compañía.

Teniendo la madre el derecho de visita los martes y viernes desde la salida del colegio hasta las 19:30h.

Y la semana que le corresponda a la madre estar en compañía del menor, será el padre quien tenga el derecho de visitar al hijo los martes y viernes sin pernocta desde la salida del colegio hasta las 19:30h.

En cuanto a las vacaciones de Navidad y de Pascua, se repartirán por mitades entre ambos progenitores, eligiendo en caso de discrepancia el padre los años pares y la madre los años impares. Las vacaciones estivales comprenderán desde la semana siguiente al fin de las clases hasta la semana anterior al comienzo de curso, y se repartirán por semanas alternas, y el progenitor no custodio durante esa semana, verá al menor los martes y jueves (en el caso del padre), o los lunes y viernes (en el caso de la madre), desde las 10 horas a las 22 horas.

3.) Fijación a cargo del progenitor no custodio, D. Benedicto , de la obligación de pagar una pensión de alimentos a favor de su hijo Fructuoso , de 125.-euros mensuales, a pagar en la cuenta que designe Dña. Felisa . Esta cantidad será periódicamente actualizada conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, y se abonará en los primeros cinco días de cada mes, obligándose Dña.

Felisa a notificar la cuenta corriente.

Respecto de los gastos extraordinarios, que incluyen los de educación, libros, material escolar, médicos, farmacéuticos y quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social, ambos progenitores se harán cargo por mitades de los gastos extraordinarios realizados a favor del hijo común. Cualquier otro gastos extraordinarios, a falta de acuerdo, será asumido por el progenitor que lo proponga, o sometido a previa autorización judicial.

4.) Se atribuye a D. Benedicto el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , Urb. DIRECCION001 , DIRECCION002 , asumiendo el mismo todos los gastos derivados de la vivienda.

Frente a dicha resolución fueron interpuestos sendos recursos de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo y tercero de la presente resolución, oponiéndose la correlativa parte apelada, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos de los recursos de apelación, aprecia la Sala que al resultar estos concurrentes en un mismo punto, puesto que la representación procesal de la parte actora- apelante aboga por un recorte del régimen de visitas por considerar que el judicialmente establecido es una guarda y custodia compartida encubierta o de facto ; mientras que el otro recurso pretende que dicha guarda y custodia de facto se convierta en una guarda y custodia compartida propiamente dicha; la conclusión es que cabe analizar ambos recurso simultáneamente.

En dicho sentido, observa el Tribunal que el principal argumento merced al cual la Juzgadora a quo no estableció tal modalidad conjunta de guarda y custodia fue porque, siguiendo sus propias palabras: 'Dicho pronunciamiento debe someterse a la regla de indeclinable observancia del artículo 92.7 del Código Civil , que establece: 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.' Por ello, y comprobada la liquidación de la condena en el procedimiento DUD 158/2015, Sentencia nº 93/2015 , en la que se condenaba a D. Benedicto , no ha quedado liquidada la condena,por lo que se entiende incurso en tal procedimiento. Se deduce entonces el siguiente pronunciamiento respecto a la guarda y custodia: Se atribuye la guarda y custodia del menor Fructuoso a la madre, Dª Felisa , en atención a lo preceptuado en el artículo 92.7 del Código Civil .' Sin embargo, y como sostiene la parte demandada-apelante, si bien la Juez a quo resuelve otorgando al padre un régimen de visitas equivalente al de una custodia compartida puesto que cumple todos los requisitos como padre: tiene la capacidad para atender de forma adecuada su hijo pues así lo estableció el Informe del Equipo Psicosocial que recomendaba un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, y el propio Ministerio Fiscal también informó en el juicio, después de valorar todas las pruebas que se practicaron, a favor del régimen de guarda y custodia compartida; sin embargo, no se otorgó propiamente tal régimen porque la sentencia aplica el artículo 92.7 del Código Civil , cuando, según sostiene la defensa de dicha parte: 'Esta representación considera que dicho artículo no es de aplicación a este caso, pues si bien, el padre fue condenado como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, dicha pena ya la ha cumplido, como consta acreditado en las actuaciones. El procedimiento penal no está en curso, el padre no está incurso en un proceso penal iniciado como dice el artículo. La jueza considera que está en curso pues dice en la sentencia (fundamento tercero), que ha comprobado la liquidación de la condena y no ha quedado liquidada.

El juzgado de instrucción n° 2 de DIRECCION000 , en el procedimiento diligencias urgentes n° 158/2015, y en fecha nueve de junio de 2015, condenó al Sr. Benedicto por un delito de amenazas a la pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximarse a Felisa por tiempo de 8 meses y dos días. Dicha pena de prohibición de alejamiento y comunicación con la madre de su hijo se extinguió en febrero de 2016 (condena 8 meses y dos días, sentencia de juicio rápido 9 de junio de 2015 )), y entendemos que a pesar de no estar notificada la liquidación de la condena por el juzgado correspondiente, ésta está obviamente liquidada. Y el Sr. Benedicto cumplió con los 22 días de trabajos sociales impuestos el año pasado.' Llegados a este punto, observa la Sala que se evidencia en autos que se ha denegado el régimen de guarda y custodia compartida por entender aplicable el artículo 92.7 del Código Civil , pese a que, según justifica la parte apelante (sin que la parte actora-apelada lo cuestione), el padre ya no se halla incurso en un proceso penal de los referidos en el citado precepto legal, por lo que, en consecuencia, de entenderse que concurren en autos los motivos de atribución de la guarda y custodia compartida no existe razón para el no otorgamiento de dicha modalidad de guarda conjunta.

En dicho sentido, y tal y como reconocía la propia sentencia de instancia, la prueba especialmente relevante en autos está constituida por el Informe Psico-social Forense elaborado por el Psicólogo D. Nemesio y por la Trabajadora social Dª Elisenda , el cual obra en autos y cuya lectura permite valorar las aptitudes de ambos progenitores para la guarda y custodia de Fructuoso , en especial las Conclusiones 2ª, 5ª y 6ª; destacando esta última, en la que se establece literalmente: ' Por todo lo expuesto anteriormente, se entiende que se puede otorgar una custodia compartida establecida en semanas alternas para cada progenitor y teniendo el progenitor -con el cual no pernocta- un régimen de visitas de dos tardes a la semana desde la salida del colegio por la tarde hasta las 19,30 horas.'. Entendiendo la Sala que, relevado el obstáculo atendido en la sentencia de instancia y probándose pericialmente la pertinencia de tal modalidad de guarda, la misma deberá ser asignada en el caso de autos en uso de las tesis jurisprudenciales actualmente dominantes, que recuerdan que, si bien tradicionalmente se solía considerar que el sistema de custodia compartida no era, en ocasiones, favorecedor para el adecuado desarrollo de los menores por la situación de alternancia periódica de la convivencia con cada uno de los padres que, según se afirmaba, no permitía, en gran parte de los casos, la estructuración psicológica de los hijos, siendo considerado, por ello, fuente de innecesarios conflictos en la relaciones personales de los integrantes del núcleo familiar, sin embargo, no pueden ser ignoradas las actuales tendencias, reflejadas, por ejemplo, en la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de febrero de 2007 -mucho más acorde con la realidad del tiempo presente-, que señala literalmente, como ventajas o beneficios de la guarda y custodia compartida, los siguientes: a.) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b.) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación etc.; c.) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; d.) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; e.) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores; f.) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y g.) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

En consecuencia, la Sala comparte el criterio manifestado por la parte demandada-apelante por considerar que dicho régimen sitúa en plano de igualdad a ambos progenitores en relación con su hijo común, evitando sentimientos negativos y garantizando, en régimen de igualdad a ambos padres, el ejercicio de sus derechos y obligaciones; beneficios de la custodia compartida que repercutirán directamente en el menor. Y todo ello, bien entendido, que no es atendible el argumento incorporado al recurso de la madre, en el que sostiene que ' No se ha respetado el principio de carga de la prueba puesto que es el padre a quien le competía acreditar que la custodia compartida, o una opción similar, es la opción idónea para el interés del menor. '; cuando la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 29-4-2013, nº 257/2013, rec. 2525/2011 (Pte: Seijas Quintana, José Antonio), que establece criterio doctrinal, declara que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil (CC ) debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, y en el que se establece que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (FJ 2 y 4). Es decir, no solo hay prueba suficiente en autos, especialmente a la luz del informe pericial, de la conveniencia de tal modalidad de guarda y custodia solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral, sino que, siendo el mismo un régimen 'normal e incluso deseable' , era la parte actora-apelante, que niega la pertinencia de tal modalidad de guarda, la que debería haber aportado prueba solvente en orden a acreditar la inconveniencia de la misma.



TERCERO .- Llegados a este punto y en lo que atañe al modo de articular dicha modalidad de guarda y custodia, vemos que la parte demandada-apelante solicita que se dispongan las siguientes medidas: 1. ) Se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia del menor, por semanas alternas, de lunes a lunes, con entrega del menor a las nueve de la mañana en el colegio y con visitas del progenitor no custodio esa semana, de dos tardes a la semana, a falta de acuerdo las tardes de los martes y viernes desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas. Las vacaciones de Navidad y Pascua del menor se repartirán por mitad, a elección los años pares la madre y los impares el padre. Las vacaciones estivales se repartirán por semanas alternas con visitas de dos tarde semanales para el progenitor no custodia que a falta de acuerdo serán las tardes del martes y viernes desde las 16'00 horas hasta las 21'00 horas.

2.) Que al establecerse el régimen de custodia compartida, cada progenitor asuma los gastos del menor la semana que está con él.

3.) Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Apreciando la Sala que dicha articulación del régimen de guarda conjunta, la cual puede considerarse dentro de los estándares habituales, no ha sido subsidiariamente cuestionada por la parte actora-apelada para el caso en que se estimara el recurso paterno, por lo que debe la misma aprobarse por la Sala al estar dentro de las pautas habituales y no derivarse perjuicio para el menor. Todo lo cual determina desestimar el recurso de apelación de la parte actora y estimar el de la parte demandada.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación de la parte actora, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas por razón del mismo. Y, asimismo, al estimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Felisa , representada por la Procuradora Dª Magdalena Durán Jaume, y ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Benedicto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Mascaró Galmés, ambos dirigidos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 en fecha 4 de octubre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 55/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: REVOCAR la citada sentencia en lo relativo al os pronunciamientos 1, 2 y 3 del Fallo de la misma, los cuales se sustituyen por los siguientes: 1.- Se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia del menor, por semanas alternas, de lunes a lunes, con entrega del menor a las nueve de la mañana en el colegio y con visitas del progenitor no custodio esa semana, de dos tardes a la semana, a falta de acuerdo las tardes de los martes y viernes desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas. Las vacaciones de Navidad y Pascua del menor se repartirán por mitad, a elección los años pares la madre y los impares el padre. Las vacaciones estivales se repartirán por semanas alternas con visitas de dos tarde semanales para el progenitor no custodia que a falta de acuerdo serán las tardes del martes y viernes desde las 16'00 horas hasta las 21'00 horas.

2.- Que al establecerse el régimen de custodia compartida, cada progenitor asuma los gastos del menor la semana que está con él.

3.- Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.