Sentencia CIVIL Nº 316/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 200/2017 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00316/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2015 0001179

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000516 /2015

Recurrente: Raimundo , Edurne , Severino , Luis Andrés

Procurador: GUILLERMO NAVARRO LEANTE, GUILLERMO NAVARRO LEANTE, GUILLERMO NAVARRO LEANTE, GUILLERMO NAVARRO LEANTE

Abogado: JOSE CARLOS GOMEZ FERNANDEZ, JOSE CARLOS GOMEZ FERNANDEZ, JOSE CARLOS GOMEZ FERNANDEZ, JOSE CARLOS GOMEZ FERNANDEZ

Recurrido: CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

Abogado: FRANCISCO MANUEL GALVEZ GALLEGO

SENTENCIA Nº316

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 516/15 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes, Raimundo , Edurne y Severino , representados por el/la Procurador/a Sr/a Navarro Leante y asistidos del letrado/a Sr/a Gómez Fernández y como parte demandada y ahora apelada Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Jiménez Martínez Gálvez Gallego. Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 15 de noviembre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Se declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación cuarta, al folio 13, cuarta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante el notario D. José Javier Escolano Navarro con número de protocolo 1938.

- Se condena a Cajamar Caja Rural s.l a eliminar la condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

- Se declara la vigencia del resto de cláusulas del contrato de préstamo hipotecario sin la aplicación límites suelo y techo.

-Se condena a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde el día 9 de mayo de 2013, o fecha posterior desde la efectiva aplicación de la cláusula suelo, hasta que ésta se deje de aplicar, cantidad que deberá quedar fijada en ejecución de sentencia con arreglo siguientes bases: diferencia entre la cantidad abonada por aplicación de la cláusula suelo y la que debiera haberse abonado de no aplicarse ésta, según las condiciones del préstamo hipotecario. Estas cantidades abonadas de más devengarán el interés del art.1108 C civil desde la fecha de la demanda hasta la fecha de la sentencia y los del art.576 Lec desde la fecha de la sentencia hasta su pago

-Se condena a la entidad demandada al recálculo y aplicación del nuevo cuadro de amortización que resultaría de aplicar el tipo de interés pactado sin cláusula suelo

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad' (sic)

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, y dado traslado a la otra contraparte, se formula oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 2000/2017, señalándose para votación y fallo el día 17 de mayo de 2017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Raimundo , Edurne y Severino en la que se interesa la nulidad de la cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario concertada el 19 de mayo de 2005 con Cajamar, Caja Rural Intermediterránea, Sociedad Cooperativa de Crédito que fija un 'suelo' respecto del tipo de interés variable pactado y concede la reintegración de cantidades cobradas en su aplicación desde la publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , sin imposición de costas

2. Los actores recurren e interesan (a) la condena a la devolución íntegra de las sumas abonadas conforme a la STJUE de 21 de diciembre de 2016; (b) la condena en costas, con arreglo al art 394LEC , a lo que se opone el banco

Segundo.- La devolución de cantidades: la retroactividad ilimitada

1. La condena a la devolución íntegra- sin limitación temporal alguna - de las sumas abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo respecto de las que deberían haberse satisfecho sin su aplicación no ofrece duda alguna, tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016. La misma entidad bancaria en cuanto al fondo de lo sustentado no se opone, por lo que procede su estimación, al ser el criterio constante de este Tribunal desde nuestra sentencia de 12 de enero de 2017 , reproducido en otras muchas, y del propio TS, que en la sentencia de 24 de febrero de 2017 ha modificado su propia jurisprudencia en los términos interesados, que se reitera en varias sentencias recientes de 20 de abril de 2017

2. La oposición del banco es de orden formal o procesal. Alega que no cabe la condena a la devolución íntegra de las sumas abonadas, ya que lo pedido en la demanda era la devolución de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo exclusivamente desde mayo de 2013 en adelante. Por ello lo solicitado ahora es inadmisible al ser una cuestión ex novo e incongruente con lo pedido en la demanda, con infracción del principio 'pendente apellatione nihil innovetur 'y del art 218 LEC .

3. Tal alegación defensiva no puede ser atendida en primer lugar porque parte de un presupuesto erróneo.

Es cierto que en la literalidad del suplico de la demanda (apartado 4, folio 38) se pide la condena de lo cobrado en exceso desde mayo de 2013 hasta su efectiva eliminación; y en el apartado sexto se dice que reclama desde junio debido a la doctrina del Tribunal Supremo (folio12). Ahora bien también lo es que después en el fundamento XII a XV (folios 26 a 37) dice que procede la devolución de lo cobrado íntegramente sin limitación alguna (así folio 26 o 30), sin que sea aplicable al caso la doctrina del TS emanada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

La propia entidad demandada entendió que se pedía la devolución íntegra porque dedica el hecho sexto de su contestación a oponerse a la condena con efecto retroactivo

Si bien ello debía haberse aclarado en la audiencia previa, al ser una de sus finalidades, tras su visionado se aprecia que nadie lo plantea. No obstante, implícitamente, al hacer alegaciones sobre la excepción de falta de determinación de cuantía se deduce que la parte actora pide la devolución de las cantidades que estima cobradas de más, sin limitación alguna. Así lo considera el juzgador al resolver la excepción, sin que el demandado hiciera observación ni queja en sentido contrario.

Por tanto, debemos concluir que se aceptaba por todos los litigantes que la reclamación abarcaba todas las cantidades cobradas en aplicación de esa cláusula y no solo desde mayo de 2013 en adelante. Así lo corrobora la sentencia, que dedica el fundamento séptimo a razonar porqué solo estima la condena a devolver las cantidades desde mayo de 2013, con rechazo de las del periodo anterior

En definitiva, no hay 'cuestión nueva' al reclamar la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula nula con anterioridad a mayo de 2013

4. Pero por agotar la respuesta judicial, si entendiéramos - en vía de hipótesis- que los actores en la primera instancia hubieran solo reclamado desde mayo de 2013 en adelante, la respuesta sería la misma

Nadie discute que en nuestro sistema procesal rige la denominada apelación limitada, que impide suscitar en ella cuestiones diferentes de las que fueron objeto de la primera instancia. Por todas la STS de 12 de julio de 2010 señala

'Cuando se habla de 'novum iudicium' no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente -'revisio prioris instantiae'-, que no puede ser ampliado, aunque sí reducido (' tantum devolutum quantum apellatum', congruencia, prohibición de la reforma peyorativa)'. Por lo tanto, no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . '

Ahora bien, de una parte, el principio de efectividad del derecho de la Unión Europea exige que el tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, ya que el principio de autonomía procesal que atribuye a los Estados la regulación del proceso, como indica la STJUE de 14 junio 2012 (Banesto, apartado 46) tiene como límite que tales normas

'no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 24, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 38)'

De otra parte, es reiterada la jurisprudencia del TJUE según la cual procede la apreciación de oficio de la nulidad de cláusulas abusivas. Así la STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon; de 21 de febrero de 2013, caso Banif Plus Bank Zrt o 14 junio 2012, caso Banco Español de Crédito

Consecuentemente, el principio de congruencia a lo solicitado en la primera instancia en el que se basa el art 456LEC , que impide plantear cuestiones nuevas en apelación, entra en colisión con lo anterior desde el momento en que la Sala de apelación puede y debe apreciar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas, y con ello sus efectos, aunque no haya sido solicitada, siempre que se respeten los límites impuestos por el principio de defensa ( STJUE de 21 de febrero de 2013 , Banif Plus Bank Zrt) , así como el respeto a la cosa juzgada ( STJUE de 21 de diciembre de 2016)

Así lo viene a reconocer la jurisprudencia española en la STS de 9 de mayo de 2013 (parágrafos 123 y ss) y reitera la de 23 de diciembre de 2015 , ambas de Pleno, diciendo esta última

'Lajurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A. - apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 -Mohamed Aziz- apartado 4).En consecuencia, dado que la mera lectura de los escritos de interposición de los recursos de apelación por las entidades bancarias ahora también recurrentes y de los escritos de oposición a los recursos de apelación formulados por la OCU y el Ministerio Fiscal, permite advertir sin género de dudas que existió contradicción sobre la validez de la cláusula suelo controvertida y que se trató su comprensibilidad real para los consumidores, no cabe hablar de infracción del principio de contradicción.'

Es evidente que si el juez puede de oficio declarar Ia nulidad, con más razón aquí puede pronunciarse la Sala sobre el alcance de la misma, y si está o no limitada en el tiempo la consecuencia de esa nulidad, sin la cortapisa que implica el art 456LEC , al haber quedado garantizados y respetados los principios de audiencia y contradicción, pues se plantea eso expresamente en su recurso de apelación, habiendo la Caja tenido posibilidad para defenderse y ofrecer sus argumentos al tribunal de apelación.

5. Añadir como argumento adicional que la no estimación del recurso implicaría la infracción del Artículo 4 bis.1 LOPJ según el cual

'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'

Y ello porque supondría mantener la jurisprudencia del Tribunal Supremo que limitaba el alcance de la retroactividad a las cantidades percibidas tras la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , cuando ello no se adecua al Derecho de la Unión Europea, como ha resuelto la STJUE de 21 de diciembre de 2016, estando este Tribunal vinculado por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia. Así se encarga éste de recordar al indicar que los jueces nacionales se abstengan de aplicar, 'en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión '

6. Por último la devolución de cantidades sin límite temporal, sin que ello precisara siquiera petición expresa de la parte, deriva del hecho de que es una consecuencia ex lege derivada de la ineficacia de la cláusula, como expone la jurisprudencia en los supuestos de ineficacia contractual, y en concreto, en interpretación del art 1.303 CC , por lo que debe ser acordada de oficio, sin que sufra merma alguna por ello el principio de congruencia. Entre otras, STS de 23 de noviembre de 2011 , reiterada en la Sentencia de 24 de marzo de 2015

7. Para finalizar, en ningún caso podríamos entender esa hipotética falta de reclamación del periodo previo a mayo de 2013 como renuncia, por lo que la estimación de la oposición del banco a lo que obligaría es a una nueva reclamación, al no entrar en juego el art 400 LEC (que se refiere a la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos, no de las pretensiones), lo cual evidentemente debemos evitar, para no incrementar aún más el colapso judicial que está produciendo este tipo de reclamaciones

Tercero. Costas de la primera instancia

1. La sentencia impugnada no impone las costas al considerar que existen serias dudas de derecho

2. El recurso debe ser estimado e impuestas las costas a la demandada porque al revocar la limitación de la condena a devolver cantidades abonadas por aplicación de la cláusula nula, la estimación de la demanda es total ( art 394LEC ). Además es doctrina reiterada de este Tribunal (entre otras, en sentencias de 19 de mayo y 13 de octubre de 2016 ) no apreciar serias dudas de derecho sobre la pretensión esencial, que era la nulidad de la cláusula suelo, que justifique la exención, si el litigio se plantea con posterioridad a la sentencia del Pleno del 9 de mayo de 2013 , que fijó jurisprudencia sobre la nulidad de la citada cláusula por falta de transparencia, que es la aquí apreciada, habiéndose la demanda presentado en julio de 2015, máxime cuando la entidad Cajamar no da explicación qué justifique que siguiera aplicando esa cláusula cuando era una de las entidades condenadas a su cese por el TS en dicha sentencia de 9 de mayo de 2013

Cuarto.- Costas de la segunda instancia

1. La estimación del recurso de los actores implica que no proceda la imposición de costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Raimundo , Edurne y Severino contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 516/2015, debemos revocarla en los particulares siguientes:

1º- Se deja sin efecto la limitación temporal de la condena al pago de las cantidades a devolver a la parte actora, condenando al pago de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula desde su inicio, con sus intereses legales desde cada uno de los pagos de las respectivas cuotas

2º.- Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia

No se efectúa imposición de las costas causadas en la apelación

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012