Sentencia CIVIL Nº 316/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 422/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00316/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36006 41 1 2016 0002392

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de CAMBADOS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000522 /2016

Recurrente: BANCO PASTOR SA

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: JUAN GONZALEZ TORRES

Recurrido: Sabino , Jesús Ángel

Procurador: CRISTINA MARIA DEL RIO RECOUSO, CRISTINA MARIA DEL RIO RECOUSO

Abogado: ANTIA PICON PLATAS, ANTIA PICON PLATAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.316

En Pontevedra a veintiocho de junio de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 522/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 422/17, en los que aparece como parte apelante-demandado: BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. JUAN GONZALEZ TORRES, y como parte apelado-demandante: D. Sabino , D. Jesús Ángel , representado por el Procurador D. CRISTINA MARIA DEL RIO RECOUSO, y asistido por el Letrado D. ANTIA PICON PLATAS, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 30 marzo 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por D. Jesús Ángel y D. Sabino , representados por la procuradora Sra. Del Río Recouso, frente a BANCO DE GALICIA SA, representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero; y, en consecuencia,

DECLARO nulas por abusivas y, por tanto, expulsadas del contrato, las siguientes cláusulas:

1.-Cláusula por la que se establece el límite a la variación del tipo de interés aplicable (cláusula 2.3 de la escritura de novación de hipoteca de 16 de noviembre de 2007).

2.-Cláusula por la que se establecen los intereses de demora (cláusula 2.7 de la escritura de novación de hipoteca de 16 de noviembre de 2007). Por lo tanto, en caso de impago, se devengará el interés remuneratorio hasta el completo pago.

3.-Cláusula por la que se establece el vencimiento anticipado (cláusula 2.7 de la escritura de novación de hipoteca de 16 de noviembre de 2007).

4.-Cláusula por la que se establece el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial (cláusula 2 de la escritura de novación de hipoteca de 16 de noviembre de 2007).

CONDENO a la entidad demandada a que abone a la demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones de contrato de préstamo sin la cláusula suelo desde su celebración.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Pastor SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente proceso versa sobre la nulidad, por abusivas, de diferentes cláusulas de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda declarando la nulidad de varias de las cláusulas cuestionadas. Sin embargo en esta alzada la controversia se limita a la cláusula II en la que se establece el cálculo de intereses tomando como referencia el año de 360 días en lugar de 365, en determinados casos, y la pronunciamiento sobre costas considerando la parte apelante que no hay una estimación sustancial de la demanda al haberse desestimado la nulidad de otras cláusulas cuestionadas.

SEGUNDO.-En relación a la cláusula cuestionada en esta alzada relativa al cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días, alega la parte apelante incongruencia que causa indefensión por cuanto la sentencia declara la nulidad por falta de transparencia, sin que en la demanda se argumentara en este sentido.

El motivo debe desestimarse por cuanto la sentencia es plenamente congruente pues se ciñe a conceder o declarar lo solicitado, la nulidad de dicha cláusula, que es lo relevante, no la argumentación jurídica, que es sabido no vincula al tribunal. Pero además debe señalarse que de la lectura de la demanda claramente interesa la nulidad por falta de transparencia (no se recibió información al respecto, dice folio 19 de la demanda), y por crear un claro desequilibrio entre las partes (mismo párrafo citado).

Y ello en consonancia por lo resuelto por este Tribunal en otras resoluciones en que se ha señalado que, tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado, carece de ella en la época actual, y carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

Dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009.

Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que:El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: «[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio . Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.»

Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor.

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , se entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis Ley 26/1.984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que 'los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'.

Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula.

Obviamente la nulidad abarca todos los apartados de la cláusula II del contrato en que para el cálculo de intereses se utilice el ficticio año de 360 días, como se desprende con claridad de la sentencia sin que tenga cabida la interpretación interesada de la parte apelante, que bien pudo solicitar aclaración de sentencia al respecto.

TERCERO.- La sentencia de instancia declara la nulidad de determinadas cláusulas como la denominada cláusula suelo, la relativa a intereses de mora, vencimiento anticipado y a la forma de realizar el cómputo del año en el devengo de intereses, y no ha declarado la nulidad de la cláusula relativa al cobro de posiciones deudoras y determinados gastos y obligaciones impuestas al prestatario en el apartado 5 de la escritura de 17 de marzo de 2003 que se mantienen tras la novación llevada a cabo en el año 2007.

Hemos señalado en nuestra sentencia de 6 de abril de 2017 , lo siguiente en relación a la doctrina legal y jurisprudencial en materia de imposición de costas:

El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que '[ E]n los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho '. Y el párrafo 2º del mismo apartado señala que '[ P]ara apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares '.

Para los supuestos de estimación parcial, el art, 394.2 prevé que 'cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

El legislador optó, pues, por mantener el principio objetivo del vencimiento, introducido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de 1984, en lugar del subjetivo de la culpa o de la temeridad, que caracterizó nuestro derecho histórico y que ahora se contempla únicamente como mecanismo justificativo de la condena al pago de las costas en los supuestos de estimación parcial.

Así pues, las costas se han de imponer en todo caso al vencido, prescindiendo de que en su actuación haya habido temeridad o mala fe. Es una forma de reconocer al vencedor el derecho discutido en su integridad, sin tener que hacer frente a los costes que le ha ocasionado dicho vencimiento.

Pero al propio tiempo, con la finalidad de evitar que la aplicación acrítica de este principio pudiera conducir a resultados injustos en atención a las circunstancias fácticas o jurídicas del caso concreto, el legislador introdujo como excepción el supuesto de que el tribunal apreciara la existencia de serias dudas de hecho o derecho que, de alguna manera, pudieran justificar la posición inicialmente sostenida por la parte demandante o demandada, a pesar de que, debido a la prueba practicada o a la selección, interpretación y aplicación de la norma por el juez, finalmente sus pretensiones hubiesen sido rechazadas. Y, paralelamente, la jurisprudencia ha matizado el concepto de 'estimación íntegra', equiparándolo a efectos del art. 394.1 con el de 'estimación sustancial'.

En relación con la hermenéutica de este precepto, aunque con especial hincapié en el concepto de 'estimación sustancial', cabe recordar la STS 715/2015, de 14 de diciembre (ponente Sr. Marín Castán), que declara:

'La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la « estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que «[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado».

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que «[n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado». Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que «[e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo».'

Y más concretamente, en relación con la existencia de dudas de hecho o derecho como elemento que exceptúa la aplicación del principio del vencimiento, la STS 1057/2008, de 19 de noviembre de 2008 (ponente Sr. Marín Castán), proclama:

'(...)la razón que asistía a la recurrente frente a una gran parte de la fundamentación jurídica de aquella se computa por esta Sala como equivalente a las serias dudas de derecho que, conforme al art. 394.1 LEC 2000 , al que se remite su art. 398.1, determinan que las costas del recurso de casación no se impongan especialmente a ninguna de las partes.'.

Atendiendo a esta doctrina, en el caso que nos ocupa, impugnadas varias cláusulas de un mismo contrato por más que puedan tener un carácter accesorio y una repercusión cuantitativa menor sobre la totalidad del negocio, es evidente que guardan suficiente autonomía e independencia para entender que su ejercicio y examen tienen sustantividad propia y su rechazo implica una estimación/desestimación parcial de la demanda, sin que pueda apreciarse en tal caso una estimación sustancial de la demanda.

La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas, sino que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO PASTOR S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cambados, revocando la misma en el único sentido de declarar quenoha lugar a especial imposición de costas en primera instancia. Con restitución del depósito constituido.

Todo ello sin especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.