Sentencia CIVIL Nº 316/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 737/2016 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 737/16
SENTENCIA Nº 000316/2017
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistradas
Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª. ALICIA AMER MARTIN
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En la ciudad de VALENCIA, a cuatro de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. ALICIA AMER
MARTIN, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de VALENCIA,
con el nº 001195/2015, por UTE GANDIA VASECO representada en esta alzada por la Procuradora Dª.
ISABEL GÓMEZ-FERRER BONET y dirigida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL MUÑOZ GABARDA contra
ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT representada en esta alzada por el ABOGADO
DEL ESTADO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por ENTIDAD DE
INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 27 de VALENCIA, en fecha 10-5-16 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Isabel Gómez Ferrer Bonet en nombre y representación de la mercantil UTE GANDÍA VASECO constituida por las mercantiles SDAD. VALENCIANA DE SERVICIOS A LA CONSTRUCCIÓN SL y ROCISA HISPANIA SL, contra la entidad de INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT, debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar a la entidad actora la suma de 418.476,91 €, más el IVA correspondiente y los intereses legales del principal conforme a la Ley 2/2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales desde el 7-7-13 y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 13 de Noviembre de 2017.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se inicia la presente litis a traves de demanda de juicio ordinario que presenta la mercantil UTE GANDIA VASECO contra LA ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT como sucesora del Instituto Valenciano de la Vivienda, en reclamación de 418.476,91 euros más el IVA correspondiente, y más los intereses legales establecidos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establece las medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales desde el 7/07/2013, o subsidiarimente, desde que recaiga sentencia en el presente procedimiento. Basa su pretensión en que resulto adjudicataria como contratista de la terminación de 60 viviendas protegidas, aparcamiento y local comercial, en la calle Partida Rodona nº 8 del Sector Universitat de Gandia, y por tal motivo firmó el contrato de ejecución de obra con IVVSA en fecha 2 de noviembre de 2010. Alega que la obra se terminó correctamente y que la demandada ha pagado todas las certificaciones de obra presentadas, ha devuelto el importe de las retenciones practicadas y ha devuelto el aval prestado en garantia por la actora, tal y como se pactó en el contrato suscrito, quedando pendiente la liquidación de una parte de la obra, en concreto el importe que refleja la liquidación de obra presentada en 17 de junio de 2013 y cuya ejecución real y valoración se acredita con el informe del arquitecto D. Herminio que aporta junto a su escrito de demanda, por lo que entiende que no existe motivo alguno que justifique la negativa de la demandada al pago de la liquidación referida y que es objeto de reclamación en este procedimiento.

Admitida a trámite la demanda,el 7 de septiembre de 2015 se emplazo a la demandada, quien solicito la suspensión del curso de los autos por plazo de 25 dias a tenor del articulo 14, en relación con la disposición adicional cuarta de la Ley 52/97, de 27 de noviembre de asistencia Juridica al Estado e Instituciones Públicas, ambos a su vez en relación con el articulo 8 de la Ley 10/2005, de 9 de diciembre de asistencia Juridica a la Generalitat Valenciana. Por Diligencia de Ordenación se accedió a lo solicitado con apercibimiento a la entidad demandada de que transcurrido dicho plazo se reanudará atomaticamente el plazo para contestar a la demanda. A continuación, consta en las actuaciones, Diligencia de Ordenación de 19 de noviembre de 2015 por la que se declara a la demandada en situación de rebeldia procesal, la cual en fecha 24 de noviembre presenta escrito de contestación a la demanda. Tras la celebración del preceptivo acto de juicio, se dicta sentencia por la que se estima integramente la demanda y contra dicha resolución se alza en apelación la demandada.



SEGUNDO.- Considera la apelante en su recurso que procedió a contestar a la demanda dentro de plazo, por lo que interesa la revocación de la sentencia de instancia, o subsidiariamente, para el caso que se desestime el recurso, no se le impongan las costas de esta alzada. Invoca que la sentencia recurrida efectua una incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial en materia de obligaciones y contratos y, respecto a la petición subsidiaria la basa en la consideración del juzgado de instancia de la existencia de dudas de derecho, por lo que entiende que en ningun caso procederia la condena en costas en ambas instancias. Por la apelada, se presenta escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Examinadas las actuaciones por este Tribunal, las mismas revelan que habiendose declarado en rebeldia procesal a la demandada (folio 304), esta no realizó actuación alguna tendente a combatir dicha declaración, motivo por el cual la Diligencia de Ordenación de fecha 19 de noviembre de 2015 devino firme, careciendo se sustento la afirmación con la que se inicia el recurso de apelación relativo a la contestación en plazo de la demanda. De modo que, en el supuesto en el que nos encontramos, es únicamente al apelar la sentencia dictada cuando la demandada pretende hacer valer determinados hechos que, en su opinión, contrarían las pretensiones articuladas en la demanda. Cabe recordar a este respecto que es en la contestación a la demanda donde el demandado ha de exponer todo aquello que tanto desde el punto de vista de los hechos como desde el punto de vista del derecho fundamente su oposición a las pretensiones contra él deducidas, de modo que, establecido lo que sea el objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, no cabe alteración ulterior por las partes ( articulo 412 LEC ). Es patente y así consta acreditado por lo expuesto, que la parte recurrente no observó tales cargas, por lo que las consecuencias derivadas de su inobservancia son evidentes. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2007 , la falta de oportuna contestación a la demanda, sin que exista excusa legal para ello, determina la imposibilidad por parte del demandado de oponer hechos impeditivos, extintivos o excluyentes frente a la pretensión actora. Y por otro lado, la STS de 13 de abril de 2016 tiene establecido que la prohibición de la introducción de cuestiones nuevas en segunda instancia constituye un principio fundamental de recurso de apelación, recogido en el artículo 456.1 LEC . Con ocasión del recurso de apelación no pueden introducirse, pues, cuestiones nuevas. Esto incluye al demandado que en la primera instancia voluntariamente se situó en posición de rebeldía, pues así resulta de los principios dispositivo, de preclusión y de audiencia de parte, así como de la normativa sobre rebeldía, que no consiente la retroacción de las actuaciones procesales ( STS de 4 de octubre de 2006 ). Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en la STS 25 febrero 1995 , con cita de la de 3 febrero 1973 : ' que el art. 766 de la LEC de 1881 (actual art. 499) lleva aparejado que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama e, incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa.'.

Partiendo de lo anterior, corresponde pues analizar, si la actora ha acreditado los hechos constitutivos de la pretensión que reclama, y en este sentido la sentencia de instancia razona: ' 1.- La actora resultó adjudicataria como contratista de la obra consistente en 'Terminación de 60 viviendas protegidas, aparcamientos y local comercial, en la calle Partida Rodona n° 8 del Sector Universitat de Gandía', y con tal motivo se firmó el contrato de ejecución de obra con el IVVSA con fecha 2-11-2010 (documento n° 1). La obra es recibida por la actora del anterior contratista BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS con quien la demandada resolvió el contrato y adjudicándoselo posteriormente a la actora. El precio ofertado por la actora y aceptado por el IVVSA fue de 3.870.407,78 €. Las certificaciones emitidas fueron 24 (documentos 2 a 25) y ascendieron a un total de 3.868.462,88, en garantía de la buena ejecución de la obra se detrajeron 193.423,14€, correspondientes al 5% (documento n.° 26).

2.- La obra realmente ejecutada es superior a la que se desprende de tales certificaciones y así se deriva del informe pericial emitido por el perito D. Herminio (documento n.° 27). Dicho perito en el acto de la vista ratificó el informe pericial aportado e informe pericial en el que se concluye tras la revisión de la documentación que refleja en tal informe y de las visitas realizadas que se constata la aparición de unidades de obra complementarias y mejoras derivadas de: 1.- defectos o problemas generados por las obras ejecutadas por el anterior contratista; 2.- Carencias u olvidos del proyecto; 3.- Cambios o mejoras de proyecto. Dicho perito concluye que las unidades de obra complementarias y de las mejoras fueron solicitadas por la DF y por el IVVSA teniendo pues claro conocimiento de la existencia de tales trabajos. Y a este respecto el perito dio cumplida explicación y así se recoge en su informe de las circunstancias concurrentes y de las que deriva tal conocimiento y en todo caso dicho conocimiento quedó igualmente acreditado en autos a través de la testifical de D. Saturnino . Asimismo a través de tal pericial se acredita que los trabajos contemplados en las unidades de obra complementarias y mejoras se ejecutaron de forma correcta y adecuada y asi igualmente consta en autos el certificado de buena construcción emitido el 31 de octubre de 2013 por EIGE y por la DF (documento n.° 45), el certificado final de obra expedido el 7-1-2013 (documento n.° 47) y el acta de recepción de obra de 16-5-2013 (documento n° 48) y consta tras las vicisitudes documentalmente acreditadas que finalmente EIGE procedió a abonar el 30-4-2015 el importe de las retenciones (documento 59).

lgualmente a través de dicha prueba pericial se desprende que las unidades de obra complementarias y las mejoras se corresponden con valores o precios adecuados a los trabajos realizados y tales trabajos de las unidades de obra complementarias y de las mejoras se encuentran incluidos en las certificaciones de obra paralelas y así tal y como explicó el perito en el acto de la vista para poder incluir estos trabajos en las certificaciones de obra remitidas al IVVSA se incrementaban las unidades o mediciones realmente ejecutadas generando con ello que estas certificaciones remitidas al IVVSA no se correspondiesen con el ritmo de ejecución de la obra y así en las certificaciones remitidas al IVVSA siempre se incluían mayores mediciones o unidades de las realmente ejecutadas que absorbían el coste de los EXTRAS de obra y que provocaron que el ritmo real de ejecución de la obra fuera por debajo del ritmo de certificación remitido al IVVSA. Y concluye el perito que: 'Todas estas circunstancias han generado la existencia de EXTRAS de obra (UNIDADES DE OBRA COMPLEMENTARIAS Y MEJORAS) que fueron ejecutadas por orden de la dirección facultativa y la propiedad y que no han sido abonadas a pesar de formar parte de la correspondiente liquidación de fecha 17106/2013 en la que sí que estaban incluidas estas unidades de obra complementarias y las mejoras al proyecto'.

Dicho informe pericial no sólo no ha sido desvirtuado por prueba pericial en contrario sino que en igual medida alguno de tales extremos se acreditan a través de la testifical practicada.

Partiendo de tales premisas y la plena acreditación por la prueba practicada de los hechos presupuesto de la demanda, es evidente que se impone su estimación.' A la vista del acervo probatorio revisado por el Tribunal, coincidimos y ratificamos los razonamientos expuestos, lo que consecuentemente motiva en base a todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- La desestimación del recurso comporta que las costas ocasionadas en esta alzada se impongan al apelante en aplicación de lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre de la Generalitat contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2016 por el Juzgado de primera instancia nº 27 de Valencia , en los autos de procedimiento ordinario 1195/2015, la cual CONFIRMAMOS en su integridad, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.