Sentencia CIVIL Nº 316/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 99/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 99/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 28/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jacinto
Procurador/a: Ivan Benjamin Del Barrio Estevez
Abogado/a: Mònica Bosacoma Uño
Parte recurrida: Agustina
Procurador/a: Andres Carretero Perez
Abogado/a: MARTA HEREDIA ARNABAT
SENTENCIA Nº 316/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 8 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 1 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 28/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ivan Benjamin Del Barrio Estevez, en nombre y representación de Jacinto contra Sentencia de 21/07/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Andres Carretero Perez, en nombre y representación de Agustina .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por Jacinto representado por el Procurador de los Tribunales D. Iván del Barrio Estévez y asistido por la Letrada Dª.

Mónica Bosacoma Uñó, contra Agustina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carme Gros Díaz y asistida por la Letrada Dª. Marta Heredia Arnabat, y ACUERDO: El padre podrá estar con el hijo menor los fines de semana alternos desde el viernes a las 17.00 horas en que lo recogerá del colegio, hasta el lunes en que reintegrará al menor al centro escolar.

En lo no expresamente modificado, permanece plenamente vigente la sentencia nº 507/2013 de fecha 17 de mayo de 2013 dictada en el procedimiento de guarda y custodia de mutuo acuerdo 491/2013.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Pilar Martin Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- De la relación de pareja de las partes nació en fecha NUM000 de 2010 su hijo Pedro Miguel . Se separaron a primeros de 2013 suscribiendo el 15 de febrero de 2013 un convenio regulador que fue aprobado en sentencia de fecha 17 de mayo de 2013 ; en dicho convenio la guarda y custodia del menor se atribuyó a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores y con un régimen de 'visitas' con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, y todos los martes desde las 17 horas hasta las 17 horas del miércoles; las vacaciones escolares se repartieron por mitad si bien las de verano ceñidas al mes de agosto por quincenas alternas; en todas ellas el sistema de reparto de turnos se pactó por elección en los años pares de la madre y en los impares del padre, y se fijó a cargo del progenitor una pensión alimenticia a entregar a la madre de 200 € mensuales, más la mitad de los libros, colonias y gastos de educación en un centro público, repartiéndose por mitad los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares pactadas.

El 16 de diciembre de 2015 el progenitor presenta demanda de modificación de efectos solicitando una guarda compartida por tiempos iguales, concretamente los lunes y martes con la madre, miércoles y jueves con él y fines de semana alternos de viernes a lunes a la salida y entrada en el colegio; las vacaciones escolares continuarían por mitad pero las de Navidad y Semana Santa iniciándose a la terminación de las clases y concluyendo a la vuelta al colegio y ampliadas las de verano de agosto también al mes de julio por quincenas, manteniendo el sistema de elección alternativa. En consonancia, pide la supresión de la pensión alimenticia y la apertura de una cuenta corriente común en la que cada progenitor ingrese 100 € mensuales para atender a los gastos escolares y extraordinarios del hijo.

La progenitora se opuso a esta modificación y la sentencia de 21 de julio de 2016 estima sólo parcialmente la demanda en el sentido de ampliar los fines de semana a la pernocta del domingo, hasta el lunes a la entrada en el colegio.

Apela el padre insistiendo en sus pretensiones si bien cambia el turno de los días a los lunes y martes con él y miércoles y jueves con la madre, ante las actividades del menor con la familia extensa materna en estos dos últimos días; la madre solicita el mantenimiento de la sentencia.



SEGUNDO.- Para conocimiento de las partes es preciso explicar la normativa legal sobre el ejercicio compartido de la guarda y custodia (conocido popularmente como 'custodia compartida'); en esta materia debemos partir de que hasta diciembre de 2010 podía otorgarse al amparo del art. 92 del Código Civil estatal tras la reforma efectuada por la Ley 15/2005siempre que existiese acuerdo entre los padres o incluso no existiendo cuando el Juez considerase que sólo de esta forma se protegía adecuadamente el interés del menor; y se entendía que la custodia sólo era compartida si el tiempo asignado a cada progenitor era igualitario.

Actualmente en Cataluña, tras la aprobación de la ley 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, su exposición de motivos señala que se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores hacia los hijos. En consecuencia estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad o si éste no se ha aprobado, cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, atendiendo al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor. Se aprecia que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo a continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

El artículo 233-8.1 de dicho texto repite que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1, sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo; el artículo 233-10.3 recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente; por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda.

Que se entienda por 'guarda' puede deducirse del artículo 233-1.1.a ) y 236-11.5 (antes art.139.3 del Código de Familia ), así, el primero se refiere a la determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres y en la que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén conviviendo, y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho o de derecho residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido; en consecuencia la guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor tiene con sus hijos y durante el cual debe ejercer más directamente las responsabilidades que conforman el contenido de la potestad parental; en este sentido puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta, pues cada progenitor ostenta la guarda durante el tiempo en que los menores están en su compañía (así lo hemos visto en el artículo 233-10.2 más arriba transcrito); de hecho el término 'custodia compartida' no lo emplea la ley 25/2010 que, en el art. 233-20.3.a) se refiere a la 'guarda compartida' para equipararla a 'guarda distribuida entre los progenitores'. No es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitario para decir que estamos ante una guarda compartida.

En muchas ocasiones los convenios reguladores (como en el presente caso) y las sentencias de divorcio, e incluso los informes del EATAF, siguen empleando desafortunadamente el término 'visitas' cuando los padres y las madres no están 'de visita' con sus hijos sino que los tienen bajo su guarda en mayor o menor tiempo, siendo preciso que en la práctica vaya produciéndose también un cambio de terminología acorde a la verdadera naturaleza de las situaciones.

Por otro lado, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que, como hemos visto, el artículo 233-10.3 del referido texto indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7) si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto.

En consecuencia, más allá de la mera terminología, lo cierto es que en el presente caso la guarda de los progenitores ya tenía y tiene carácter compartido si bien por tiempos desiguales.

La sentencia de instancia recoge perfectamente la más reciente jurisprudencia sobre la llamada 'custodia compartida' con reparto igualitario del tiempo pero, tras admitir que ambos progenitores se muestran idóneos para el ejercicio de los deberes parentales, que cuando el niño ha estado con el padre este se ha ocupado de sus cuidados, que tiene un horario que podría compatibilizar con la asunción de una mayor responsabilidad en el cuidado del niño y que dispone de la ayuda de la abuela paterna, por lo que en principio se podría iniciar una custodia igualitaria, no obstante todo eso la juez valora que Pedro Miguel , entonces de sólo seis años de edad, estaba perfectamente adaptado al régimen que se llevaba a cabo, que la relación de los progenitores era poco fluida en temas básicos referentes a la formación y salud del menor, que ninguno de los progenitores había preservado suficientemente al hijo ni de la mala relación que mantenían ni de la judicialización de sus conflictos y concluyó que de las declaraciones de las partes en el acto de la vista se había acreditado que el conflicto nació de la pernocta del domingo, que en un momento dado la madre permitió y meses después obstaculizó volviendo rigurosamente a la sentencia de 2013.

Pues bien este tribunal comparte totalmente las apreciaciones de la juez a quo; del análisis de los escritos de las partes y de sus contestaciones al ser interrogados en la vista oral se obtiene la convicción de que la problemática ha ido derivando principalmente de la actitud absorbente de la madre, considerándose la decisora del día a día de su hijo, dejando al padre en un segundo término y mostrándose nada proclive a una modificación paulatina de un régimen pactado cuando el niño tenía dos años de edad, situación que es altamente criticable; de hecho los desacuerdos entre ambos se producen en realidad por esta postura inflexible, así como la reprobable actitud de ambos intentando llevar al niño hacia sus respectivas posiciones, creándole un conflicto de lealtades y manipulándolo para hacerle tomar decisiones impropias de su corta edad; tampoco puede dejar de valorarse que el padre en su trabajo podía salir antes los martes y entrar más tarde los miércoles y en cambio no lo hacía, siendo la abuela paterna la que se encargaba de estas recogidas y entregas del niño (ayuda que es muy legítima cuando es imprescindible o en momentos puntuales, pero no de forma generalizada); por otro lado de los informes psicológicos presentados por ambas partes se desprende que Pedro Miguel es un niño contento y feliz muy vinculado tanto a su madre como a su padre y plenamente adaptado a la separación de los mismos y al régimen que llevaban a cabo; por eso se considera conveniente, antes de poder plantearse una guarda por tiempos absolutamente iguales, normalizar el régimen de relación padre e hijo solucionando los problemas que en la práctica han surgido como son los relativos no sólo a la pernocta del domingo al lunes, ya resuelta por la sentencia de instancia, sino también al reparto de los festivos y puentes y de los martes y miércoles en caso de que sean festivos, de los inicios y finalización de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y de las vacaciones de verano limitadas en 2013 al mes de agosto porque el niño era muy pequeño pero sin que actualmente exista ninguna razón para que no se lleven a cabo durante los dos meses solicitados por el padre, sistema que es el habitual en la gran mayoría de los casos de progenitores separados.

El artículo 211-6.1 del CCC prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y en el apartado 2 del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 , tras la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, se recoge como criterio para valorar cual sea el interés superior del menor el de la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover su efectiva integración y desarrollo en la sociedad, así como el de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro; y en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En este caso se considera que lo mejor para Pedro Miguel en estos momentos es optar, en lo que será una estimación parcial del recurso, por la opción de una ampliación del régimen de estancias con su padre sin que por ello el padre deba pensar que se está poniendo en duda su capacidad parental, ya que no es el caso.

En consecuencia Pedro Miguel permanecerá principalmente bajo la guarda de su madre pero estará bajo la de su padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, así como todos los martes desde la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada en el mismo; a los fines de semana con cada progenitor se unirán los viernes y lunes que sean festivos así como los llamados 'puentes'; cuando el martes esté incluido en un puente corresponderá al progenitor al que le toque el fin de semana al que vaya unido por razón del puente; cuando el martes sea un día festivo suelto inter semanal el padre podrá recoger al hijo del colegio el lunes a la salida del mismo y devolverlo en el colegio el miércoles por la mañana; si el festivo aislado fuese el miércoles lo recogerá el martes a la salida del colegio y lo llevará a dicho centro escolar el jueves por la mañana.

Las vacaciones escolares se repartirán por mitad; en las de Semana Santa el día de intercambio será el miércoles santo a las 20 horas y en las de Navidad el día 30 de diciembre a las 20 horas; el inicio en ambos casos coincidirá con la salida del colegio el último día de clase antes de las vacaciones y la finalización con la entrada en el colegio tras la terminación de las mismas; el día de Reyes el hijo pasará con el progenitor al que no corresponda la guarda ese día tres horas, desde las 17 a las 20 horas salvo otro acuerdo al respecto entre los padres. Las vacaciones de verano se ceñirán a los meses de julio y agosto repartidos por quincenas alternas con intercambios los días 30 de junio, 15 y 31 de julio, 15 y 31 de agosto, en todos los casos a las 20 horas. Los intercambios que no se produzcan en el centro escolar se llevarán a cabo acudiendo el progenitor al que corresponda iniciar la guarda o la estancia con el hijo a buscarlo al domicilio habitual del otro progenitor.

Se indica a las partes que el régimen de guarda y vacaciones establecido será subsidiario a cualquier otro acuerdo que, de forma general o en ocasiones puntuales, puedan adoptar ambos progenitores teniendo en cuenta siempre el mejor beneficio e interés de su hijo, que ellos conocen mejor que nadie.

Se hace constar que el cambio en la forma de afrontar la obligación alimenticia del padre se solicitó sólo para el caso de que se estableciera una guarda distribuida por tiempos iguales; no habiéndose acordado esta última debe mantenerse la pensión alimenticia fijada en la sentencia de 17 de mayo de 2013 .



TERCERO.- Conforme al art. 398 no procede efectuar una especial imposición de costas a la parte apelante al haberse estimado parcialmente sus pretensiones.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jacinto contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos 28/2016 en el sentido de aumentar el tiempo de estancia del hijo Pedro Miguel bajo la guarda de su padre, respecto del recogido en la sentencia de 17 de mayo de 2013 , a los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, así como todos los martes desde la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada en el mismo; a los fines de semana con cada progenitor se unirán los viernes y lunes que sean festivos así como los llamados 'puentes'; cuando el martes esté incluido en un puente corresponderá al progenitor al que le toque el fin de semana al que vaya unido por razón del puente; cuando el martes sea un día festivo suelto inter semanal el padre podrá recoger al hijo del colegio el lunes a la salida del mismo y devolverlo en el colegio el miércoles por la mañana; si el festivo aislado fuese el miércoles lo recogerá el martes a la salida del colegio y lo llevará a dicho centro escolar el jueves por la mañana.

Las vacaciones escolares se repartirán por mitad; en las de Semana Santa el día de intercambio será el miércoles santo a las 20 horas y en las de Navidad el día 30 de diciembre a las 20 horas; el inicio en ambos casos coincidirá con la salida del colegio el último día de clase antes de las vacaciones y la finalización con la entrada en el colegio tras la terminación de las mismas; el día de Reyes el hijo pasará con el progenitor al que no corresponda la guarda ese día tres horas, desde las 17 a las 20 horas salvo otro acuerdo al respecto entre los padres. Las vacaciones de verano se extenderán a los meses de julio y agosto repartidos por quincenas alternas con intercambios los días 30 de junio, 15 y 31 de julio y 15 y 31 de agosto, en todos los casos a las 20 horas. Los intercambios que no se produzcan en el centro escolar se llevarán a cabo acudiendo el progenitor al que corresponda iniciar la guarda o la estancia con el hijo a buscarlo al domicilio habitual del otro progenitor.

Continuará el sistema de elección de período o turno en los años pares por la madre y en los impares por el padre al no haber solicitado ninguno de ellos su modificación por un sistema de turnos fijos o concretos y no haberse puesto de manifiesto en autos q que por este tema hayan existido controversias entre las partes.

Sin imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :