Sentencia CIVIL Nº 316/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2028/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-16/000714
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2016/0000714
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2028/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 216/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSÉ IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a / Abokatua: GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA
Recurrido/a / Errekurritua: Visitacion y Agapito
Procurador/a / Prokuradorea: MARÍA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y MARÍA CRISTINA
GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO y JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 316/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 22 de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
216/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, a instancia de CAIXABANK S.A. apelante
- demandado, representado por el Procurador Sr. JOSÉ IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendido por
el Letrado Sr. GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA, contra Visitacion y Agapito apelados - demandantes,
representados por la Procuradora Sra. MARÍA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendidos por la Letrada

Dª. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de mayo de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 4 de mayo de 12017 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gabilondo, en nombre y representación de don Agapito y doña Visitacion frente a la entidad CAIXABANK, representada declaro la nulidad , por error en el consentimiento, del contrato formalizado por las partes en julio de 2006 para la suscripción de AFS Fagor, realmente ejecutados 404 títulos correspondientes a la emisión de 2006, y condeno a la parte demandada a restituir a la parte actora el importe total abonado para la adquisición del producto y que asciende a 10.100 euros, minorados en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en la cantidad a que ascienda los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de las AFS, más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión.

Las cantidades debidas por la Caixa se compensarán con la que resulte de la suma de los intereses recibidos por los actores por estos productos, así como los intereses legales devengados por los mismos desde la fecha de su percepción.

Una vez estas cantidades sean devueltas, se restituirán a la entidad bancaria los títulos adquiridos Estas cantidades se calcularan y compensaran en ejecución de sentencia.

Las cantidades líquidas que las partes deban restituirse serán incrementadas con los intereses legales del 1108 del CC desde la interpelación judicial y los del 576 de la LEC desde la presente resolución.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 8 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de Caixabank S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra Sentencia de fecha 4 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia , solicitando se proceda a revocar la misma y dictar otra por la que se desestime la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante.



SEGUNDO .-Para fundamentar su recurso formula las siguientes alegaciones: Sobre la caducidad de la acción La parte apelante alega que la acción de nulidad estaba caducada a la fecha de interponerse la demanda ; que al recibir información bancaria en la que se identificaba a la emisora de los títulos el valor nominal y el valor d e mercado pudo conocer la vedadera naturaleza del producto ; que en julio de 2006 pudo ya conocer que se había suscrito con un importe muy inferior al solicitado desde que se recibieron los extractos informativos, desde que recibió el extracto de 2012 en el que se reflejaba una gran pérdida de valor Con relación a dicho motivo de impugnación el criterio de este Tribunal es el siguiente :El art.1.301 CC dispone: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: -En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.' El Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre dicha materia que recoge, entre otras, en las SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 y 1 de diciembre de 2016 . En concreto, en esta última señala: 'En aquella Sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . ' »-En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ' »En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pues bien ,en primer lugar, debe ponerse de manifiesto, que la caducidad de la acción, en cuanto hecho extintivo de la pretensión del actor, incumbe su prueba a la parte demandada ( art.217.3 LEC ).

Por otra parte, los documentos que figuran unidos a las actuaciones a los folios 131 y ss, relativos a información fiscal para los ejercicios 2011 -2012 y 2013 no permiten dar por probado que efectivamente fueran enviados al cliente; no consta que fueran recepcionados por los actores , y en su caso, ignoramos la fecha en la que tuvo lugar dicha recepción. Por consiguiente, no podemos tomar dicha fecha , en concreto la de 19 de abril de 2012 ,como momento a partir del cual el cliente estuvo en disposición de conocer las características reales de lo que había contratado , y tomar conciencia de las características equivocadas que se representó mentalmente respecto de un producto comercializado como inversión segura, sin riesgo alguno con respecto al capital.

La Sra Visitacion en el curso de su declaración manifestó que realmente tomó conciencia de la situación cuando no cobró, acudiendo entonces al banco para informarse de qué ocurría; que entonces se le indicó que había que esperar y ver cómo iban las cosas, saliendo del banco sin una respuesta convincente , y añadió que ella no fue consciente de la disminución del valor porque no entendía esos 'papeles'.

Ninguno de los empleados de la demandada que habitualmente atendian a la Sra Visitacion y tampoco aquel o aquellos que intervinieron en la comercialización del producto, ha podido ser identificado, no habiendo quedado probados aquellos extremos que permitirían atender la tesis de la parte recurrente de que la actora fue informada desde el inicio de la operación acerca del producto y estuvo en disposición de conocer con exactitud y detalle todas las características del producto contratado Pues bien, como señala la Sentencia de instancia, en este caso, fue la situación de crisis económica de Fagor la que llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes y esta circunstancia fue la que efectivamente reveló a la demandante - según ella misma refirió en la vista oral -sin que dicho extremo haya sido desvirtuado por otro medio de prueba -las características del producto financiero adquirido y los riesgos que con ello había asumido , cuando ,una vez personada en el banco al ver que no cobraba los intereses correspondientes en la fecha habitual ,primero apenas le dieron explicaciones y ya con posterioridad ,le informaron de que no podía recuperar el capital invertido, siendo en este momento cuando efectivamente tomó conciencia del producto.

La actora recibía extractos con los rendimientos de la inversión realizada pero esto, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo no supone un cumplimiento de la obligación de información exigible ,ya que del contenido de los mismos no se deducen aquellos datos necesarios para que el cliente pudiera conocer que el producto contratado no era lo que pensaba; y es más ,en este caso no ha quedado probado que la actora acudiera anteriormente a la entidad reclamando la devolución del importe de las AFS Fagor y fuera informada de la imposibilidad de llevar a cabo dicha devolución o que para recuperar su inversión fuera necesario proceder con carácter previo a la venta del producto en el mercado secundario.

Por todo lo expuesto, no puede sino compartirse la conclusión de la Juzgadora de instancia en el sentido de que no se ha acreditado que, a la fecha de interposición de la demanda, el 8 de junio de 2016, la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento causado por error estuviera caducada.

Por todo ello el motivo de recurso deberá ser desestimado

TERCERO - Sobre el error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, infracción de las reglas de la carga de la prueba.

Alega la parte recurrente que de la prueba practicada se desprende que los demandantes fueron perfectamente informados de los riesgos del producto que finalmente decidieron libremente adquirir ; que al tiempo de dar la orden de compra de las AFS, conocían sus características y riesgos y, desde luego, que el producto financiero que adquirían nada tenía que ver con una suerte de depósito o una imposición a plazo y, el supuesto error, de haberse padecido, sería en todo caso inexcusable.

Refiere la recurrente que la Sentencia de instancia no analiza la circunstancia de la excusabilidad del error , cuando a su juicio una mínima lectura de los documentos que le fueron entregados permitían conocer esos riesgos (folleto informativo, orden de valores, test de conveniencia, extracto de ejecución de las órdenes, extractos de valoración de las AFS y extractos sobre los intereses) y también que la Sentencia recurrida obvia de manera flagrante las reglas que rigen en nuestro ordenamiento jurídico procesal, en materia de distribución de la carga probatoria, entre las partes.

Se alega que la actora imputa a la demandada un hecho positivo, un engaño: haber manifestado que las AFS eran una inversión segura y con liquidez inmediata, no pudiendo probar la entidad financiera que no le dijo las palabras que de adverso se le atribuyen; que la parte actora debe probar el hecho positivo del supuesto engaño en el que basa sus pretensiones.

Y concluye alegando que la Sentencia impugnada obvia la doctrina conforme a la cual defecto de información no equivale automáticamente a error en el consentimiento.

1.- Consideraciones generales en torno al error El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art.1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art.1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 y 16 de septiembre de 2015 ).

Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Por último, se ha de señalar que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato.

Por otra parte, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

2.- Naturaleza de las participaciones preferentes Señala la STS de 24 de octubre de 2016 , con cita de la STS nº 458/2014, de 8 de septiembre : 'Como afirmamos en la Sentencia 458/2014, de 8 de septiembre , «las participaciones preferentes (...) vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda»: «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios». En la Sentencia 102/2016, de 25 de febrero , nos extendimos con mayor detalle en la caracterización de este producto, para abordar el mismo problema que se plantea ahora sobre la validez del negocio de comercialización de las participaciones preferentes: «La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

»La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

»Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financiero s.

En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

»A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

»Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes'.

Por tanto, las AFSE son un producto complejo y de alto nivel de riesgo, siendo exigible de la entidad bancaria que informe al cliente de manera clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel real y no supuesto de conocimientos del mismo en el ámbito bancario y financiero de las características y concretos riesgos asociados al producto contratado. En este sentido, constituyen otros extremos relevantes del producto (su carácter perpetuo; que la rentabilidad del mismo no se encuentra garantizada), a los que cabría añadir (riesgo por el carácter subordinado de la emisión, ya que los créditos derivados de las AFS contratadas se sitúan detrás de todos los acreedores comunes frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi; así como el riesgo derivado del aseguramiento de la emisión ya que las emisiones están garantizadas exclusivamente por la responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, sin que existan garantías reales o personales adicionales; y riesgo liquidez, porque, aun estando prevista la admisión a cotización de las aportaciones en AIAF Mercado de Renta Fija, no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado).

3.- Asesoramiento e información en el mercado de productos financieros a cargo de la entidad financiera 3.1.- Consideraciones generales Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. En este sentido, constituye doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art.79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art.79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

Es por ello que, como indica, entre otras la STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

O, en términos de las SSTS de 25 de febrero , 10 de noviembre y 16 de noviembre de 2016 , 'la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Igualmente, destacan, entre otras, las SSTS de 18 de abril de 2013 , 12 de enero de 2014 y 11 de marzo de 2016 , que 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. Y así lo reiteran las SSTS de 2 de febrero y 21 de noviembre de 2017 .

Por último, como recuerda la STS de 19 de mayo de 2016 : 'lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio'. En similares términos las SSTS de 19 de diciembre de 2016 y 5 de abril de 2017 . La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha relacionado el déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y éste con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.

3.2.- Legislación aplicable.

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art.48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/88, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts.44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art.1 ), cuidado y diligencia (art.2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art.4), como frente al cliente (art.5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art.5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelante, que la legislación posterior, no aplicable al supuesto de autos dada la fecha suscripción del producto, pormenoriza de manera más detallada (Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero).

3.3.- Carga de la prueba del correcto asesoramiento e información La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian, entre otras, la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

3.4.- Presunción de la existencia del error vicio En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (así, STS de 20 de abril de 2017 y las que se citan en la misma y STS de 21 de noviembre de 2017 ).

3.5.- Excusabilidad del error La doctrina de la Sala 1ª en materia de excusabilidad del error en supuesto de obligaciones subordinadas se encuentra reseñada en el STS de 30 de noviembre de 2016 , que indica: '[...] Esta sala, en numerosas Sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las Sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente [...]'.

4.- Valoración de la prueba El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de Primera Instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

El Juzgador de instancia concluye que en el caso de autos que la demandada nono ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto financiero comercializado por la entidad financiera y que ello resultó relevante a los efectos de provocar un error en el padre de la actora que determinó su decisión de contratar, lo que esta Sala comparte.

Conforme los criterios establecidos en el art.78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, aplicable analógicamente al supuesto de autos, en el presente caso no cabe presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos en materia de AFSE por el hecho de haber contratado, además de depósitos a plazo, otros productos bancarios . Es más ,de la prueba practicada en autos no ha quedado de manifiesto los términos de la contratación del producto litigioso.

Puede reconocerse que la Sra. Visitacion estaba familiarizada con algunos productos bancarios, pero esto no es suficiente para concluir que en el presente caso concreto tuvo a su disposición , porque así le fue facilitada por la entidad demandada, toda la información necesaria para conocer el funcionamiento en el mercado del producto litigioso.

No ha quedado probado que en el momento de invertir el capital se les explicara las características del producto ahora cuestionado, se les ofreció el mismo como un producto nuevo, relacionado con el grupo Mondragón seguro, habiéndoles indicado expresamente que se trataba de un producto que les permitiría recuperar el capital en el momento que lo necesitaran.

Se desconoce los términos en los que discurrió la relación de los empleados con los actores no siendo posible deducir que la parte actora fuera informada expresamente sobre las características del producto relativas a los riesgos que entrañaba su contratación.

Y en todo caso el error es excusable si no ha podido ser evitado con el empleo de una diligencia media siendo conveniente detenerse y analizar cada una de las posiciones de las partes en conflicto.

Agapito a preguntas de Caixabank manifestó que no intervino en nada, que la encargada de todo era la esposa para los dos ; que eran clientes de la Caixa de muchos años; que el no había intervenido, solo ha ido a firmar algún papel; ha sido tornero por cuentra ajena; su mujer ha sido costurera para casa pero no para fuera Visitacion manifestó durante la vista oral que recordaba la compra; que a ella le decían los del banco; llevaría tiempo porque no sabe fijo cuanto tiempo llevaría con ellos; que cree que era mujer la persona que le atendió ,; que le ofreció como buena cosa lo de Fagor; que ha comprado aportaciones de Fagor en Santander , que en esos caso fue el Banco Santander el que le ofreció el producto , que en la Caixa luego le ofrecieron y como le dijeron que era bueno se decidió ; que compró Eroski a través de BBVA; que no recuerda la fecha ; que fueron los Bancos los que siempre le ofrecieron como buen negocio, por el buen interés ; que no tuvo queja hasta que salio por la prensa; que ha reclamado a Santander y a BBVA , que no se han resuelto; que los de la gestoría le dieron un montón de papeles que en la gestoría le dijeron que guardara los de cinco años; que ella nunca ha ido para reclamar declaraciones de la renta; que ella no guarda tan antiguas; que ella sepa no había hecho inversiones arriesgadas; que las preferentes de Cuetara y otras que le menciona el letrado de la demandada no se l e ofrecieron como arriesgadas y que podía sacar cuando ella quería; que los del banco cuando tenían algo le llamaban, que ella nunca le ha preguntado al Banco de donde viene el dinero; que es posible que en 2013 acudiera a la Caixa y le informaron que era buen negocio; que ella no sabia que Bankia había quebrado , sabia que andaba mal por el periódico , y l e plantearon que era bueno en el Banco ; que ella siempre pensó que recuperaria la totalidad de la inversión porque le dijeron que estaba garantizada ; que si hizo alguna operación de riesgo , es posible que fueran los fondos d e inversión y cuando empezaron a ir mal le avisaron del Banco y los retiró ; que ella tenia confianza en el Banco y ellos le informaban sobretodo Santander ; que Laboral también le informaba pero Caixabank fue la que menos; que a ella no le explicaron que podía perder el dinero que metía en ese producto, que l e dijeron que podía sacar cuando ella quería diciéndole al banco, pero no le dijeron que hacia falta un comprador ,ni en la Caixa, ni en los otros Bancos; que entendió que era un producto bueno : que cuando iba a los bancos le decían , tienes buena oportunidad para invertir y en Fagor y Eroski no le dijeron que podía bajar; que solo le dieron un papel, pero no le dieron folleto, ni tríptico ; que ella se fijó en BBV que bajó y preguntó en BBVA y le dijeron que no s e preocupara que el capital estaba ahí y no volvió a preguntar; oyó que la prensa y la radio hablaban que iba mal pero ella no era de las que va a todo correr, pero le llamó la atención cuando no le pagaron los intereses y ahí si fue y entonces le explicaron lo que pasaba, le dijeron entonces primero que no sabían nada, y luego le dieron explicaciones y que tendrían que vender ; que salió de la escuela con trece años y ahora tiene 84 años.

Por contra, la posición de la entidad financiera, es preeminente, en cuanto a la información previa de que dispone sobre los productos. Es, en conclusión, manifiesto el desequilibrio de conocimientos entre el contratante, la complejidad técnica del producto y la proximidad de la entidad financiera a las fuentes de información y todos estos aspectos inciden directamente en la apreciación del carácter excusable del error.

Por último, es evidente el nexo causal entre el error padecido y la decisión de contratar porque cuando los demandantes suscribieron la adquisición de los productos, lo hicieron con la falsa creencia derivada de la inexacta y parcial información que les fue ofrecida por la entidad bancaria.

Concluimos en el sentido de que el proceso de valoración de la prueba llevado a cabo por la juzgadora de instancia resulta lógico y congruente.

Por todo ello procederá la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.



CUARTO.- A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte apelante las costas ocasionadas en esta instancia.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK S.A. contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 2 de Azpeitia , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2028 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.