Sentencia CIVIL Nº 316/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 241/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0061334
Recurso de Apelación 241/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 335/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: Dña. Angustia
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 335/2017 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representada
por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS y defendida por la Letrada Dña. ANA FERNÁNDEZ GARCÍA, y
como parte apelada Dña. Angustia , representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida
por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/11/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/11/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr Fraile Mena en nombre y representación de Dª Angustia contra Bankia SA , debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción Nº NUM000 de 240 títulos de Participaciones Preferentes Serie II del año 2009 de 22/05/2009 por importe de 61.800 €. así como de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia S.A , condenando a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad total de VEINTICUATRO MIL EUROS ( 24.000 € ) más intereses legales desde la fecha de la suscripción hasta el día de hoy e intereses del art.

576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago , mas gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, y acciones canjeadas, descontando los intereses brutos pagados por la demandada de las participaciones preferentes y dividendos de las acciones canjeadas , mas intereses legales devengados desde cada una de las liquidaciones hasta el día de hoy , e intereses del art. 576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago .Se declara que la titularidad de las acciones pasen a la entidad demandada.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada' Posteriormente por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Auto de fecha 12/02/2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se estima la petición formulada por D./Dña. Angustia de rectificar el/la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 28/11/2017, en el sentido de que se rectifican los párrafos mencionados en el antecedente de hecho primero, en los siguientes términos:

CUARTO (...) Conforme a lo expuesto procede, de conformidad con el art. 1.265 del CC. Declarar nula la orden de suscripción NUM000 de 240 títulos de Participaciones Preferentes Serie II del año 2009 de 22/05/2009 por importe de 24.000€ (...) FALLO (...) Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr Fraile Mena en nombre y representación de Dª Angustia contra Bankia SA., debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción Nº NUM000 de 240 títulos de Participaciones Preferentes Serie II del año 2009 de 22/05/2009 por importe de 24.000 €

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A., al que se opuso la parte apelada Dña. Angustia y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Primer motivo de recurso. Caducidad de la acción de nulidad.

La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente la demanda presentada por doña Angustia contra Bankia, S.A., ejercitando acción de nulidad de la orden de suscripción de 240 títulos de participaciones preferentes Serie II del año 2009, de 22 de Mayo de 2009, por importe de 61.800 €, así como de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones, condenando a la demandada a restituir la suma de 24.000 €, más el interés legal desde la fecha de la suscripción hasta el completo pago, más gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes y dividendos de las acciones canjeadas, más intereses legales devengados desde cada una de las liquidaciones hasta el completo pago.

Con restitución por la demandante de las acciones canjeadas.

Planteamiento: Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Bankia, S.A., en primer lugar reiterando la alegación de caducidad de la acción ejercitada, por el transcurso con exceso del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc. a la fecha de interposición de la demanda, el 4 de Abril de 2017. Y ello por cuanto, a tenor de Sentencia T.S. 12.Ene.2015 al cómputo del plazo de caducidad coincide con cualquier evento ' que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'. Lo que se produjo el 1 de Junio de 2012, cuando Bankia hizo público que la entidad no abonaría más intereses respecto de la emisión de participaciones preferentes de la emisión de 2009, o bien el 7 de Julio de 2012, cuando la demandante dejó de obtener el cupón trimestral correspondiente a su inversión.

Resolución: El motivo debe ser rechazado, tanto a la luz de la doctrina establecida en S. Pleno T.S.

19.Feb.2018, como en atención a la contenida en S. T.S. 12.Ene.2015.

A tenor de esta última resolución, 'El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento', declarando que 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

(...) Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el supuesto enjuiciado, el error que se alega, y se aprecia en la sentencia apelada, como vicio del consentimiento negocial, no atañe a la solvencia de la demandada, ni guarda por ello relación con la eventual rentabilidad de los productos. El error-vicio está referido a la naturaleza y los riesgos del producto, de carácter complejo, perpetuo, de liquidez condicionada, con rentabilidad supeditada a la situación financiera de la emisora y que atribuye a su titular una prelación del crédito sólo superior a los accionistas en las situaciones concursales.

Por ello, la fecha a partir de la cual los adquirentes del producto pudieron ejercitar la acción de anulación por error o dolo, dentro de los distintos supuestos contemplados en la Sentencia transcrita, está referido a la ' aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el Frob'.

Concretamente, el 18 de Abril de 2013 se publicó en el BOE la Resolución de 16 de Abril, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. A tenor de su fundamentación ' en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA-Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia. Para el caso de los titulares de emisiones de deuda subordinada con vencimiento, se les faculta para optar entre deuda senior, conservando su título original tras modificarse las condiciones del mismo al amparo del artículo 44.2.a) de la Ley 9/2012 , o suscribir acciones de Bankia, debiendo reinvertir el importe recibido en el desembolso de dichas acciones'.

Por cuanto antecede, a la fecha de presentación de la demanda, el 6 de Abril de 2017, no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc.

Igual conclusión se alcanza en atención a la S. Pleno T.S. 19.Feb.2018.



SEGUNDO.- Segundo motivo de recurso. Error en la valoración de la prueba por considerar que la suscripción formalizada por la demandante está viciada por error en la prestación del consentimiento.

Planteamiento: Frente a lo razonado en la sentencia, Bankia, S.A. cumplió adecuadamente su deber de información, proporcionando a la suscriptora toda la información legal exigible, y en tal sentido se aportan la orden de suscripción, el folleto informativo de participaciones preferentes Caja Madrid, el test de conveniencia, y el documento de comunicación de los riesgos de la operación. Todo ello considerando que la demandante, doña Angustia , disponía de previa experiencia inversora, pues había contratado varios depósitos, fondos de inversión, participaciones preferentes de Endesa, así como acciones de Iberia e IAG.

Resolución: Sobre el perfil y experiencia inversora de la demandante, la mera alusión a productos anteriormente suscritos en nada contradice la apreciación de un error en la prestación del consentimiento.

La titularidad de depósitos desde ninguna perspectiva puede asimilarse a las participaciones preferentes.

Tampoco la titularidad de acciones, pues con independencia de su nivel de riesgo se trata de productos no complejos, a diferencia de la complejidad que es propia de las participaciones preferentes. La mera adquisición aislada de participaciones preferentes de Endesa, por sí sola, tampoco denota experiencia inversora, pues la demandada no ha acreditado que con motivo de su compra la demandante recibiera información que le permitiera comprender las características y riesgos de ese producto, de forma que pudiera trasladar ese conocimiento a la orden de suscripción ahora controvertida.

Esa conclusión viene impuesta por la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en S., entre otras, de TS 25.Feb.2016, a cuyo tenor: ' Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.' De otro lado, sobre la premisa de que incumbe a la entidad bancaria la carga de probar el cumplimiento del deber de información, resulta que la mera exhibición de los documentos a que se alude en el recurso en absoluto permite tener por cumplido dicho deber, atendiendo al contenido y complejidad de todos ellos, en relación con la falta de prueba de haber completado la información escrita o documentada con una información verbal adecuada proporcionada por empleados de la demandada.

En el supuesto enjuiciado, el test de conveniencia (f. 318) fue practicado en la misma fecha de emisión de la orden de inversión, el 22 de Mayo de 2009, y contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'conozco la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) 'Sí', concluyéndose que el resultado del test es 'conveniente' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que la demandante comprendiera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo. Por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera la cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras, sin comprobar cuál era el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

Sobre el expresado Test de Conveniencia se declara, en Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de 17 de Mayo de 2010, que 'no se considera apropiado que evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia 'renta fija' en general (preguntas 1, 2 y 4), en lugar de que el objeto de las preguntas sean las participaciones preferentes' y 'no se considera apropiado que la entidad no coteje si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito', y 'la entidad debería además incluir el volumen de las transacciones sobre el instrumento financiero correspondiente, así como el nivel de estudios, profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

El Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009-, carente de fecha (f.

320), contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente.

El documento, también de 22 de Mayo de 2009, denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009 (f. 341), es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores.

Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias.

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales y grado de estudios y formación de la demandante, sin estudios ni formación financiera, no se deduce que comprendiera las características de la inversión, sobre todo considerando que los documentos tienen una misma fecha, o carecen de ella, lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al no haberse probado ( art. 217.1 L.E.c.) que el empleado que intervino en ella proporcionase suficiente información verbal aclaratoria de los documentos. Se concluye, pues, que Bankia, S.A. infringió de modo absoluto el deber legal de información hacia su cliente.

En especial sobre el documento denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, y en general sobre cuantas declaraciones de ciencia se incluyen de modo vacuo y automático en la documentación examinada, es de recordar que el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, considera como cláusulas abusivas ' las declaraciones de recepción o de conformidad con hechos ficticios', Por lo que tales declaraciones en modo alguno excluyen el incumplimiento del deber de información.

Por cuanto queda expuesto, procede desestimar el recurso.



TERCERO.- Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

(...) Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr Fraile Mena en nombre y representación de Dª Angustia contra Bankia SA., debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción Nº NUM000 de 240 títulos de Participaciones Preferentes Serie II del año 2009 de 22/05/2009 por importe de 24.000 €

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A., al que se opuso la parte apelada Dña. Angustia y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Primer motivo de recurso. Caducidad de la acción de nulidad.

La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente la demanda presentada por doña Angustia contra Bankia, S.A., ejercitando acción de nulidad de la orden de suscripción de 240 títulos de participaciones preferentes Serie II del año 2009, de 22 de Mayo de 2009, por importe de 61.800 €, así como de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones, condenando a la demandada a restituir la suma de 24.000 €, más el interés legal desde la fecha de la suscripción hasta el completo pago, más gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes y dividendos de las acciones canjeadas, más intereses legales devengados desde cada una de las liquidaciones hasta el completo pago.

Con restitución por la demandante de las acciones canjeadas.

Planteamiento: Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Bankia, S.A., en primer lugar reiterando la alegación de caducidad de la acción ejercitada, por el transcurso con exceso del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc. a la fecha de interposición de la demanda, el 4 de Abril de 2017. Y ello por cuanto, a tenor de Sentencia T.S. 12.Ene.2015 al cómputo del plazo de caducidad coincide con cualquier evento ' que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'. Lo que se produjo el 1 de Junio de 2012, cuando Bankia hizo público que la entidad no abonaría más intereses respecto de la emisión de participaciones preferentes de la emisión de 2009, o bien el 7 de Julio de 2012, cuando la demandante dejó de obtener el cupón trimestral correspondiente a su inversión.

Resolución: El motivo debe ser rechazado, tanto a la luz de la doctrina establecida en S. Pleno T.S.

19.Feb.2018, como en atención a la contenida en S. T.S. 12.Ene.2015.

A tenor de esta última resolución, 'El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento', declarando que 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

(...) Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el supuesto enjuiciado, el error que se alega, y se aprecia en la sentencia apelada, como vicio del consentimiento negocial, no atañe a la solvencia de la demandada, ni guarda por ello relación con la eventual rentabilidad de los productos. El error-vicio está referido a la naturaleza y los riesgos del producto, de carácter complejo, perpetuo, de liquidez condicionada, con rentabilidad supeditada a la situación financiera de la emisora y que atribuye a su titular una prelación del crédito sólo superior a los accionistas en las situaciones concursales.

Por ello, la fecha a partir de la cual los adquirentes del producto pudieron ejercitar la acción de anulación por error o dolo, dentro de los distintos supuestos contemplados en la Sentencia transcrita, está referido a la ' aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el Frob'.

Concretamente, el 18 de Abril de 2013 se publicó en el BOE la Resolución de 16 de Abril, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. A tenor de su fundamentación ' en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA-Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia. Para el caso de los titulares de emisiones de deuda subordinada con vencimiento, se les faculta para optar entre deuda senior, conservando su título original tras modificarse las condiciones del mismo al amparo del artículo 44.2.a) de la Ley 9/2012 , o suscribir acciones de Bankia, debiendo reinvertir el importe recibido en el desembolso de dichas acciones'.

Por cuanto antecede, a la fecha de presentación de la demanda, el 6 de Abril de 2017, no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc.

Igual conclusión se alcanza en atención a la S. Pleno T.S. 19.Feb.2018.



SEGUNDO.- Segundo motivo de recurso. Error en la valoración de la prueba por considerar que la suscripción formalizada por la demandante está viciada por error en la prestación del consentimiento.

Planteamiento: Frente a lo razonado en la sentencia, Bankia, S.A. cumplió adecuadamente su deber de información, proporcionando a la suscriptora toda la información legal exigible, y en tal sentido se aportan la orden de suscripción, el folleto informativo de participaciones preferentes Caja Madrid, el test de conveniencia, y el documento de comunicación de los riesgos de la operación. Todo ello considerando que la demandante, doña Angustia , disponía de previa experiencia inversora, pues había contratado varios depósitos, fondos de inversión, participaciones preferentes de Endesa, así como acciones de Iberia e IAG.

Resolución: Sobre el perfil y experiencia inversora de la demandante, la mera alusión a productos anteriormente suscritos en nada contradice la apreciación de un error en la prestación del consentimiento.

La titularidad de depósitos desde ninguna perspectiva puede asimilarse a las participaciones preferentes.

Tampoco la titularidad de acciones, pues con independencia de su nivel de riesgo se trata de productos no complejos, a diferencia de la complejidad que es propia de las participaciones preferentes. La mera adquisición aislada de participaciones preferentes de Endesa, por sí sola, tampoco denota experiencia inversora, pues la demandada no ha acreditado que con motivo de su compra la demandante recibiera información que le permitiera comprender las características y riesgos de ese producto, de forma que pudiera trasladar ese conocimiento a la orden de suscripción ahora controvertida.

Esa conclusión viene impuesta por la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en S., entre otras, de TS 25.Feb.2016, a cuyo tenor: ' Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.' De otro lado, sobre la premisa de que incumbe a la entidad bancaria la carga de probar el cumplimiento del deber de información, resulta que la mera exhibición de los documentos a que se alude en el recurso en absoluto permite tener por cumplido dicho deber, atendiendo al contenido y complejidad de todos ellos, en relación con la falta de prueba de haber completado la información escrita o documentada con una información verbal adecuada proporcionada por empleados de la demandada.

En el supuesto enjuiciado, el test de conveniencia (f. 318) fue practicado en la misma fecha de emisión de la orden de inversión, el 22 de Mayo de 2009, y contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'conozco la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) 'Sí', concluyéndose que el resultado del test es 'conveniente' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que la demandante comprendiera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo. Por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera la cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras, sin comprobar cuál era el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

Sobre el expresado Test de Conveniencia se declara, en Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de 17 de Mayo de 2010, que 'no se considera apropiado que evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia 'renta fija' en general (preguntas 1, 2 y 4), en lugar de que el objeto de las preguntas sean las participaciones preferentes' y 'no se considera apropiado que la entidad no coteje si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito', y 'la entidad debería además incluir el volumen de las transacciones sobre el instrumento financiero correspondiente, así como el nivel de estudios, profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

El Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009-, carente de fecha (f.

320), contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente.

El documento, también de 22 de Mayo de 2009, denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009 (f. 341), es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores.

Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias.

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales y grado de estudios y formación de la demandante, sin estudios ni formación financiera, no se deduce que comprendiera las características de la inversión, sobre todo considerando que los documentos tienen una misma fecha, o carecen de ella, lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al no haberse probado ( art. 217.1 L.E.c.) que el empleado que intervino en ella proporcionase suficiente información verbal aclaratoria de los documentos. Se concluye, pues, que Bankia, S.A. infringió de modo absoluto el deber legal de información hacia su cliente.

En especial sobre el documento denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, y en general sobre cuantas declaraciones de ciencia se incluyen de modo vacuo y automático en la documentación examinada, es de recordar que el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, considera como cláusulas abusivas ' las declaraciones de recepción o de conformidad con hechos ficticios', Por lo que tales declaraciones en modo alguno excluyen el incumplimiento del deber de información.

Por cuanto queda expuesto, procede desestimar el recurso.



TERCERO.- Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martín Ibeas en representación de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid, bajo el número 335 de 2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0241-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.