Sentencia CIVIL Nº 316/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 422/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2017/0004139
Recurso de Apelación 422/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcalá de Henares
Autos de Juicio Verbal (250.2) 362/2017
APELANTE: RECREATIVOS SAN-VA, S.L.
PROCURADOR: Dª. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO
APELADO: D. Jose Ramón y Dª. Florencia
PROCURADOR: Dª. MARÍA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ
ALCALA LA TABERNITA S.C.
SENTENCIA Nº 316
ILMO. SR. MAGISTRADO D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida de forma
unipersonal para el conocimiento del presente asunto por el Sr. Magistrado que al margen se expresa, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Verbal (250.2) nº 362/2017 procedentes del
Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante
RECREATIVOS SAN-VA S.L., representada por la Procuradora Dª. MONICA DE LA FENTE DELGADO,
y defendida por Letrado, de otra, como demandados-apelados D. Jose Ramón y Dª. Florencia ,
representados por la Procuradora Dª. MARÍA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ, y de otra, como demandado-apelado
en situación de rebeldía procesal ALCALA LA TABERNITA S.C.; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 2 de febrero de 2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda planteada por la mercantil RECREATIVOS SAN-VA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica de la Paloma Fente Delgado, contra la sociedad ALCALÁ LA TABERNITA S.C., rebelde en esta causa, así como contra DÑA. Florencia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Espejo Cejas, en consecuencia, declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes por resultar de imposible cumplimiento por causas imputables a la parte demandada, condenando de forma solidaria a esta parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 4.995,07 euros, además de los intereses legales y las costas procesales causadas.

Que debo desestimar y desestimo la demanda planteada por la mercantil RECREATIVOS SAN-VA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica de la Paloma Fente Delgado, contra D. Jose Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Espejo Cejas, absolviendo al demandado de los pedimentos dirigidos en su contra, con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Sólo se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 42/2018, de dos de febrero de dos mil dieciocho, dictada en el Juicio Verbal (250.2) nº 362/2017, del Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Alcalá de Henares, que coinciden con los siguientes:
PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora RECREATIVOS SAN-VA, S.L., reclamó a la parte demandada, integrada por D. Jose Ramón y Doña Florencia , y la sociedad Alcalá La Tabernita S.C., la resolución del contrato de instalación en exclusiva de máquinas recreativas en el local sito en la Avenida Castilla 11-13 de Alcalá de Henares, denominado 'Los Arcos', habida cuenta de que se produjo el cierre del local, antes del tiempo de duración previsto en el contrato, y, por lo tanto se incumplió el plazo establecido de cinco años, razón por la que RECREATIVOS SAN-VA, S.L., procedió a reclamar la devolución de la parte proporcional de la bonificación en su día recibida, siendo los demandados deudores solidarios del importe de 4.995,07 euros, debiendo ser los mismos condenados igualmente al pago de los intereses y las costas procesales causadas.

Por la sociedad Alcalá La Tabernita S.C. no se contestó a la demanda, habiendo sido declarada en situación de rebeldía procesal. La codemandada Doña Florencia se allanó totalmente a la demanda, solicitando la no imposición de costas procesales. El codemandado D. Jose Ramón se opuso a la pretensión contra él planteada, no considerando que nos encontremos ante una sociedad mercantil sino ante una sociedad civil en la que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.698 del Código Civil, no procede exigir responsabilidad a los socios por las deudas de la sociedad, habiendo suscrito el contrato objeto de autos Doña Florencia en representación de la sociedad, constituyéndose además en fiadora o avalista de las obligaciones contraídas por la empresa. Por todo ello interesó la desestimación de la demanda, con imposición de costas de contrario.

En la sentencia recurrida se decidió estimar la demanda presentada respecto de la sociedad demandada rebelde, así como respecto de la codemandada Doña Florencia , y se declaró resuelto el contrato suscrito entre las partes por resultar de imposible cumplimiento por causas imputables a la parte demandada, condenando de forma solidaria a esta parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 4.995,07 euros, además de los intereses legales y las costas procesales causadas. Y se concluyó en que la demanda ha de ser desestimada respecto del codemandado D. Jose Ramón .



SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación fueron los siguientes: 1º.-Disconformidad con la desestimación de la demanda respecto del codemandado D. Jose Ramón , cuya condena solidaria se reitera.

Se considera incongruente con los hechos no discutidos de contrario y con la prueba aportada el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida. Pues bien, la parte apelante considera en contra de lo que sostiene la sentencia, que no es de aplicación el artículo 1698 del Código Civil dado que, en cuanto a la responsabilidad de los socios, a las sociedades mercantiles irregulares les son de aplicación las normas de la sociedad colectiva, por lo que a las relaciones internas de los socios se refiere, y en cuanto a la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad frente a los acreedores de ésta, es una responsabilidad directa, personal e ilimitada, siendo además solidaria, de tal manera que cada uno de los socios responde de la totalidad de la deuda social frente a los acreedores de la sociedad. 2º.- También se recurrió la condena en costas a la parte apelante.

Entiende la parte apelada que se ha opuesto al recurso de apelación que el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, con la que se motivó en su sentencia la principal cuestión debatida, es más que rotundo, válido y suficiente en Derecho, así, junto con los argumentos esgrimidos y la jurisprudencia mostrada en la contestación a la demanda y el tenor del artículo 1.698 del Código Civil, se sustentan los motivos por los que ha sido desestimada la demanda respecto del codemandado, D. Jose Ramón , solicitando la confirmación de la sentencia recurrida

TERCERO .- Esta Sección considera que en este caso concurren los requisitos necesarios para considerar a la sociedad Alcalá La Tabernita S.C., como de carácter irregular mercantil, porque según se deduce de la lectura del objeto social de la Sociedad demandada, que viene determinado en la estipulación primera del contrato de constitución de la sociedad de 1 de julio de 2011, a los folios 21 a 26 de autos, que se aportó con la demanda: 'PRIMERA.- LOS SOCIOS, Doña Florencia y D. Jose Ramón , constituyen en el presente acto la SOCIEDAD CIVIL denominada ALCALÁ- LA TABERNITA S.C, que tendrá por objeto el desarrollo de las siguientes actividades: -Hostelería en general.

-Reformas en general de pintura y albañilería.

-Publicidad y propaganda.

-Comercio al por menor de productos cárnicos y bebidas en general.

Inicialmente la sociedad civil constituída desarrollará la actividad enumerada en el primer apartado.' Dicha sociedad no consta que fuera inscrita en el Registro Mercantil, y no es suficiente para considerarla extinguida desde diciembre de 2013 la simple manifestación interesada de la apelada Doña Florencia , en el Acta de comparecencia de 6 de abril de 2017 a los folios 27 y 28 de autos.

Además el contenido del pacto primero del contrato de explotación de máquinas recreativas de 6 de noviembre de 2012, a los folios 14 a 16 de autos, evidencia que nos encontramos ante una Sociedad que desarrolla actos de comercio: '
PRIMERO:- ALCALÁ LA TABERNITA, S.C, como titular del Bar/Cafetería LOS ARCOS,sita en la C/ Avenida de Castilla, 11-13 de ALCALÁ DE HENARES, concede a favor de RECREATIVOS SAN-VA, S.L., y a cualquier otra empresa en la que D. Dionisio y D. Doroteo tengan participación, la exclusiva para la instalación en su establecimiento de máquinas recreativas, con premio, denominadas en laactualidad TIPO 'B', TIPO 'A' DEPORTIVAS, CIBER y cualquier otro tipo de máquina que ensu día autorice la Comunidad de Madrid'.

En la STS de 19 de diciembre de 2007 se analizó la diferencia entre una sociedad civil y una sociedad irregular mercantil: ' A) La propia denominación y el régimen legal al que se somete estatutariamente la sociedad, de cuyas participaciones se trata, indica claramente que nos hallamos ante una sociedad civil, regulada por lo dispuesto en losartículos 1665 y siguientes del Código Civil. Es consustancial a éstas, según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras-. La misma doctrina jurisprudencial se ha encargado de establecer las notas que permiten diferenciar, más allá de la denominación empleada en el título constitutivo, las sociedades civiles de las mercantiles irregulares, en base alartículo 116 del Código de Comercio, y losartículos 1665y1670 del Código Civil, estableciendo el rasgo de la mercantilidad en razón del objeto social y su finalidad, y en el desarrollo de una actividad externa con ánimo de lucro, lo que supone la integración en una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social - Sentencia de 21 de junio de 1998 , y las que en ella se citan-. ' Si proyectamos la doctrina jurisprudencial a nuestro caso hemos de concluir que estamos en presencia de una sociedad irregular mercantil con independencia de la denominación (sociedad civil), que han dado a su conveniencia los socios.

Así, podemos decir que la sociedad a que se refiere el art. 1669 del CC, y a la que, se designa con la denominación de 'irregular', es una forma societaria susceptible de revestir forma civil o mercantil, que está caracterizada por la ausencia de publicidad de sus pactos, al no estar inscrita en su segunda acepción en el Registro Mercantil y porque sus socios no pueden contratar con terceros por separado. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1994, establece que sobre la base de una interpretación conjunta de los artículos 35.2º. 36 y 1.669 del Código Civil, el ordenamiento jurídico concibe a las sociedades civiles y mercantiles regulares como personas jurídicas por sí, con independencia de las personas físicas de los socios que las integran. Como excepciones al reconocimiento de personalidad jurídica, independiente de la de los socios, tenemos los casos de la sociedad irregular y la constituida en abuso de derecho. Respecto de la primera, se denomina sociedad irregular a aquélla en la que habiéndose otorgado el contrato privado de constitución, no consta que haya sido protocolizado ni inscrito en el Registro Mercantil, lo que ha ocurrido en este caso atribuyendo el Código de Comercio responsabilidad solidaria a los encargados de la gestión social respecto de las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma.

La prueba de la constitución de la sociedad 'Alcalá La Tabernita' es un documento privado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 del Código de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, debería haber hecho constar su constitución, pactos, y condiciones, en escritura pública, y presentarlo para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17. Tales obligaciones no se produjeron, y al no concurrir los requisitos establecidos en el artículo 119 del Código de Comercio, debe considerarse una sociedad mercantil irregular.

En el presente caso, no se ha probado, que la sociedad civil constituida, se haya inscrito en el Registro Mercantil, por lo que estamos en presencia de una sociedad irregular, y los socios que forman la sociedad responden de forma solidaria frente a terceros. Es decir, en el presente caso, los socios que integran dicha sociedad, cuando se suscribió el contrato de máquinas recreativas el 6 de noviembre de 2012 responden de las deudas que se hayan generado en el mismo. Por ello, y con independencia de las relaciones internas ente los codemandados, en virtud de los negocios o acuerdos existentes entre los mismos, la sociedad queda obligada en el momento de la firma del contrato de explotación de máquinas recreativas, y con los socios que estaban en aquel momento, de manera que las posteriores vicisitudes afectantes a la sociedad irregular constituida, no pueden afectar al presente caso de autos.



CUARTO.- Así pues, realmente nos encontramos ante una sociedad que por su objeto ha de calificarse como irregular mercantil. No puede desconocerse, además, que la vigente LEC, recogiendo el sentir mayoritario de la doctrina, admite en su art. 6 la capacidad para ser parte de determinados entes sin personalidad jurídica (comunidades de propietarios, sociedades irregulares, uniones sin personalidad: que podrán ser demandadas las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado) y, por tanto, la sociedad discutida puede incluirse en ellos, lo que no impide la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a los gestores o a los partícipes, como bien dice el número 2 del precitado precepto legal, que sin duda pueden ser también demandados sin tener que dirigir la demanda también, conjunta o principalmente, contra la sociedad, puesto que aun cuando en nuestro ordenamiento positivo no existe norma expresa que regule con carácter general la responsabilidad de los socios y gestores de la sociedad irregular, la doctrina del Tribunal Supremo tiene declarado que, por tener una notoria actividad mercantil, ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva, respecto de terceros, y, por sus pactos, entre los socios o, en su defecto, las normas de la copropiedad -así las sentencias 16-3-1.989 ; 20-2-1.988 - y, de conformidad con lo regulado en el art. 127 del Código de Comercio, todos los socios que formen la Compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos los bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla. 'En suma debemos afirmar la legitimación pasiva ad causam de los demandados en esta litis, bien entendiendo que lo han sido personalmente, habida cuenta que el carácter irregular de la sociedad determina que no pueda ser invocado el carácter social de la deuda por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas respecto de terceros, pues los socios tienen una responsabilidad solidaria, repetimos, en aras del interés jurídico, pudiendo, pues, ser condenados los demandados, por tanto, por su calidad de socios o partícipes de una sociedad irregular' , según la SAP, Civil sección 5ª de Alicante de 31 de marzo de 2017 ROJ: SAP A 708/2017 - ECLI:ES:APA:2017:708, nº 119/2017, Recurso: 556/2016. Por todo lo cual, debe considerarse a los efectos de la presente reclamación de cantidad que los obligados en virtud del contrato de explotación de máquinas recreativas, lo son tanto la propia sociedad irregular, como sus socios codemandados. Una vez, así determinadas las personas obligadas por el contrato que estamos analizando, en atención a la precedente doctrina jurisprudencial, no es ajustada a Derecho la decisión judicial de que deba absolverse de las peticiones contenidas en la demanda al codemandado apelado, debiendo prosperar el recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas procesales de la primera instancia no fueron acertadamente determinadas en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, por lo que también le debieron ser impuestas al codemandado absuelto, pues debió ser condenado y al haber prosperado el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, con reintegro del depósito para recurrir ( D.A.

15ª de la LOPJ). Al haber obtenido el beneficio de justicia gratuita D. Jose Ramón , antes de la contestación a la demanda según consta en los folios 83 a 86 de autos, debe aplicársele mientras mantenga dicho beneficio el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , Reguladora del Derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita, que establece, que la existencia del beneficio de justicia gratuita otorgado al demandado impide la ejecución de las costas, en cuanto que el condenado con dicho beneficio solamente está obligado a pagar las costas, si viene a mejor fortuna dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso. No teniendo que efectuar el depósito de la DA 15ª de la LOPJ.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora RECREATIVOS SAN-VA, S.L., contra la sentencia nº 42/2018, de dos de febrero de dos mil dieciocho, dictada en el Juicio Verbal (250.2) nº 362/2017, del Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Alcalá de Henares, que se revoca en parte, incluyendo en la condena de su parte dispositiva a D. Jose Ramón , condenándole de forma solidaria a abonar a la parte actora la cantidad de 4.995,07 euros, además de los intereses legales, a quién también se imponen las costas procesales de la primera instancia con las salvedades del beneficio de la justicia gratuita, sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0422-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

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