Sentencia CIVIL Nº 316/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 407/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933928
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0004079
Recurso de Apelación 407/2018 A
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 298/2017
APELANTE: D. Jose Augusto
PROCURADOR: Dña. CRUZ MARÍA SOBRINO GARCÍA
APELADA: NUEVO MICRO BANK, S.A.
PROCURADOR: D. JULIO CABELLOS ALBERTOS
SENTENCIA Nº 316/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a seis de Julio de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de
Procedimiento Ordinario nº 298/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de
Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada-reconvenida, la entidad NUEVO MICRO
BANK, S.A. , representada por el Procurador D. Julio Cabellos Albertos, y de otra, como parte demandada-
apelante-reconviniente, D. Jose Augusto , representado por la Procuradora Dña. Cruz María Sobrino García.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Alcorcón, en fecha once de enero de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por la entidad NUEVO MICROBANK, S.A.U. contra D. Jose Augusto y, condeno al demandado a abonar a la actora la suma de SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS, intereses legales desde la interposición de la demanda y costas procesales.

DESESTIMAR la demanda reconvencional formulada por D. Jose Augusto contra la entidad NUEVO MICROBANK, S.A.U y, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, condenando al actor al pago de las costas derivadas de la demanda reconvencional.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por ésta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- En fecha seis de marzo de dos mil dieciocho, por el referido Juzgado se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: ' ACLARO la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2018 , en el fundamento jurídico cuarto y en el fallo, en el sentido de indicar que, donde dice 'la cantidad reclamada devengará el interés legal', debe decir, 'la cantidad reclamada devengará el interés pactado'.



TERCERO .- Contra la Sentencia de fecha once de enero de dos mil dieciocho , se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día cuatro de julio de dos mil dieciocho.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso.- 1.- La demanda planteada por NUEVO MICRO BANK, S.A.U., contra D. Jose Augusto , en reclamación de la suma de SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS, intereses y costas, se formula en su condición de fiadora personal y solidaria con la prestataria, el importe del préstamo vencido y no satisfecho por la entidad Century Power Mantenimiento e Instalaciones S.L. Sostiene, en síntesis, de acuerdo con la sentencia de instancia, que en fecha 30 de mayo de 2013 , la entidad Nuevo Micro Bank, como prestamista y la entidad Century Power Mantenimiento e Instalaciones, S.L., como prestataria, formalizaron un préstamo con pagaré por un importe de 10.000 euros que no ha sido abonado por la prestataria, adeudando la suma total de 7.939,04 euros. En dicho contrato firmó con avalista solidario el demandado, D. Jose Augusto , administrador único de la sociedad.

2.- La demandada se opone a la demanda señalando que la entidad Century Power Mantenimiento e Instalaciones, S.L. se encuentra incursa en un concurso de acreedores, concretamente el Concurso Abreviado 572/2041 que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y de lo Mercantil núm. 1 de Toledo, habiéndose presentado por la administración concursal texto definitivo de Inventario y Acreedores con fecha 4 de febrero de 2016, texto en el que figura, como crédito comunicado por la acreedora y reconocido por la administración concursal, el mismo préstamo que se reclama en este procedimiento por importe de 7.736,13 €. Por tanto, entiende que no procede la reclamación al fiador solidario, debiendo ser la obligación de éste subsidiaria respecto de la responsabilidad del deudor principal, como se desprende del artículo 1822 del Código Civil , según el cual el fiador solo paga en el caso de que no lo haga el deudor principal, al margen de si existe o no beneficio de excusión.

Por otro lado, entiende que la cláusula de afianzamiento es nula de pleno derecho por abusiva, en aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. Y, en este sentido, formula reconvención solicitando la expresa declaración de la nulidad de las condiciones generales 7ª y 11ª del contrato de préstamo formalizado con pagaré en su referencia al fiador solidario, al ser persona física y consumidor.

3.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta al considerar, a modo de síntesis que "...

debe desestimarse el motivo de oposición alegado, al haberse obligado el fiador de forma solidaria, como resulta de la cláusula séptima del contrato; haber acreditado la actora la existencia de una deuda líquida y vencida que puede reclamar al fiador solidario por efecto de la fianza suscrita, sin incidencia alguna del concurso de acreedores existente o del convenio que se llegue a alcanzar en el mismo, pues como se ha dicho con anterioridad, tal situación no vincula ni modifica de ninguna manera las relaciones entre fiador y acreedor principal.

En lo que respecta a la nulidad por abusiva de la cláusula de afianzamiento, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que nos hallamos ante un contrato de préstamo mercantil, celebrado entre dos mercantiles, para el ejercicio de la actividad mercantil de la prestataria.

No puede aceptarse la pretensión del fiador de que se le considere consumidor y se aplique la legislación de consumidores, toda vez que, siendo el obligado principal una empresa mercantil, esta circunstancia excluye la aplicación de la legislación de consumidores y usuarios, al ser esta la condición que se ha de tener en cuenta, extendiéndola a las avalistas en este caso persona física, que se obliga accesoriamente.

Con lo cual, si el deudor principal no es consumidor por actuar en el marco de su actividad empresarial o profesional, siendo la fianza una obligación accesoria de la principal, el fiador tampoco puede tener la consideración de consumidor, pues la obligación accesoria tiene la misma naturaleza y calificación a la obligación principal.

...En conclusión, la mera lectura del contrato de préstamo de 30 de mayo de 2013 revela que éste no se celebró para financiar una operación con consumidores, sino que se trató de un préstamo entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil, de donde se desprende su carácter mercantil ( artículo 311 del Código de Comercio ). Por lo que en la constitución de la fianza solidaria, la fiadora no intervino tampoco como consumidora, sino como garante de una obligación mercantil y, por tanto, parte de un contrato de fianza mercantil ( artículo 439 del Código de Comercio ).

Al no ser consumidor el demandado, no le es de aplicación el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , tanto en su redacción vigente a la fecha de celebración del contrato, como en la actual. Aquella decía '... Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'; añadiendo el artículo 4: '...Se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

Mientras que actualmente, a virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se han precisado más tales conceptos, y el artículo 3 define como consumidores o usuarios a quienes 'actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'; así como a 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'; conceptuando ahora el artículo 4 como empresario a 'toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'....Pues bien, teniendo en cuenta las cláusulas cuya nulidad se pretende, analizada su redacción y contenido, se concluye que las mismas superan ambos controles al ser conformes con la regulación legal de la fianza y tratarse de cláusulas legibles, claras y comprensibles, habiendo sido libremente aceptadas por el fiador, lo que determina la desestimación de la pretensión ejercitada por la actora reconvencional en la demandad reconvencional.", todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por D. Jose Augusto , se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos: 1º) Imprescriptibilidad de la acción de nulidad respecto a contratos vigentes o vencidos aplicable a préstamos ya vencidos o créditos cancelados.

2º) Admisión a trámite de la demanda instando el proceso en base al vencimiento anticipado, contemplado en el apartado 2 del artículo 693 LEC , incluido en el contrato de adhesión denunciado, cláusula 11ª, dando lugar al procedimiento nulo.

3º) Procedimiento nulo por falta de control de legalidad.

4º) Prejudicialidad por razón de la cuestión planteada al respecto por el TS.

5º) Plazos precluidos o extemporaneidad, dando por reproducido el motivo primero.

6º) Inaplicación de la cosa juzgada.

7º) Obligatoriedad de la revisión del control de legalidad.

8º) Dolo incidental.

9º) Costas interesando la condena de la demandante.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se acojan los motivos reseñados, con imposición de costas a la demandante.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la Sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO .- Motivo primero a tercero del recurso: Sobre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, en base al vencimiento anticipado, contemplado en el apartado 2 del artículo 693 LEC , y procedimiento nulo por falta de control de legalidad.- Se abordan conjuntamente por su relación directa y para evitar repeticiones innecesarias, refiriéndose a contratos vigentes o vencidos aplicable a préstamos ya vencidos o créditos cancelados, la admisión a trámite de la demanda instando el proceso, incluido en el contrato de adhesión denunciado, cláusula 11ª, que habría dado lugar al procedimiento nulo; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto; en primer término la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y sin perjuicio de su posible examen de oficio, es lo cierto que objetivamente se introduce en esta apelación como hecho nuevo lo que supone introducir una fáctica 'ex novo', que debe rechazarse, por la imposibilidad de defensa de la parte demandante, y por ende, con quiebra del tradicional principio 'pendente apellatione nihil innovetur', cuestión que evidentemente se sustrae de la debida contradicción de la demandada en primera instancia, con la consiguiente indefensión, proscrita por nuestro ordenamiento, y grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10-1991 y 21-4-1992 , de 13 de Diciembre de 1.952 y 3 de Abril de 1.993 , entre otras y STC 28-9-1992 ), por ser cuestión nueva, como dicen las sentencias del TS de 8 de marzo de 2001 , 30 de marzo de 2001 , 31 de mayo de 2001 , 21 de abril de 2003 , 17 de enero de 2005, fijando una doctrina citada por el Tribunal Supremo Sala 1 ª, en sus sentencias de 7-3-2006, núm. 197/2006, rec. 2264/1999 y 29-5-2006, núm. 533/2006, rec. 3361/1999 .

Respecto al vencimiento anticipado, y siguiendo la Doctrina y jurisprudencia sobre dichas cláusulas sobre las que esta Sala viene pronunciándose, y así por ejemplo en el Auto de 14/7/2016, Rollo 635/16 , y el de 12/2/2016, Rollo de Apelación 865/15, citando la Sentencia del TS, Sala 1 ª constituida en Pleno, de 23 de Diciembre de 2.015, Recurso nº 2658/2013 , partiendo de la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado, de acuerdo con la anterior doctrina y jurisprudencia, sin que se excluya la posibilidad de que sean consideradas abusivas, y por tanto, nulas, atendiendo a las circunstancias del caso, en la forma explicada por el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz), la cláusula objeto de controversia aunque ciertamente no supera los estándares exigibles, pues no llega a modular las causas estableciendo exclusivamente el preaviso, es claro ya el prolongado incumplimiento producido y la frustración del negocio jurídico existente entre las partes, no siendo al presente caso de aplicación el requisito atinente a la posibilidad de permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, previsto para los préstamos hipotecarios en relación con la trascendencia que tienen para la adquisición de vivienda, por lo que en el presente caso, teniendo en cuenta que ni ostentan la condición de consumidores ni el préstamo es hipotecario, sino personal y mercantil destinado a financiación propia de esa actividad, el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, tratándose de un mero préstamo dinerario, no para consumo, sino para obtener un beneficio empresarial, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo, tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ), al aplicarse en los términos del contrato, y transcurrido e insatisfechas más de diez cuotas del préstamo.

Por otra parte, de acuerdo con la Sentencia núm. 367/2016, de 3 de junio , el control de transparencia no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Motivo cuarto: Prejudicialidad por razón de la cuestión planteada al respecto por el TS.- No le son de aplicación los efectos e Incidencia de la Cuestiones Prejudiciales planteadas por el TS ante el TJUE con fechas 8 y 24 de Febrero de 2.017 en la tramitación de procedimientos de ejecución, pues respecto a la primera de 8/2/2017, relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado, y en la que se demanda del TJUE la posibilidad de que por el Tribunal español pueda apreciarse la abusividad parcial o la aplicación de la norma más favorable sin ajustarse estrictamente al sobreseimiento de la ejecución, teniendo en cuenta que por lo general dichas cláusulas afectan a aspectos esenciales de la ejecución hipotecaria de viviendas, continuar con la tramitación de tales procedimientos, hubiera supuesto falta de certeza e inseguridad jurídica adoptando resoluciones que pudieran ser contrarias a lo finalmente establecido, por quien tiene competencia atribuida al efecto- artículo 4 bis de la LOPJ -, en claro perjuicio de los afectados, lo que ha determinado que, en el caso de esta Audiencia Provincial, se haya adoptado el Acuerdo Unificador de Criterios, de fecha 14 de Febrero del presente año, suspendiendo la tramitación de los recursos a que se refieren exclusivamente tales procedimientos de ejecución hipotecaria de viviendas por concurrencia de cláusulas de vencimiento anticipado, de acuerdo con la cuestión prejudicial planteada por el TS . Esa suspensión, que a juicio de esta Sala, tiene su fundamento en los artículos 4 bis de la LOPJ, antes citado , 5 de la LEC , 9.3 de la Constitución , en cuanto a la necesaria seguridad jurídica, que informa la aplicación del ordenamiento jurídico en defensa de los derechos de los ciudadanos, y, finalmente, el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , no le es de aplicación a los supuestos de vencimiento anticipado de las pólizas de préstamo, como ocurre en el presente caso.

Para concluir, no sólo cabe considerar vencido y exigible la totalidad del préstamo, siguiendo las pautas de la citada STS de 23 de Diciembre de 2.015 , cuando dice que ' En nuestro ordenamiento jurídico, el art.

1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art.

1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento' , sino que además la acción ejercitada se refiere exclusivamente a las cantidades dejadas de pagar, lo que ya evita cualquier consideración al respecto.

El motivo se desestima.



CUARTO .- Sobre los restantes motivos esgrimidos, atinentes a los plazos precluidos o extemporaneidad, dando por reproducido el motivo primero, la inaplicación de la cosa juzgada, la nuevamente invocada obligatoriedad de la revisión del control de legalidad, o el alegado dolo incidental, los anteriores argumentos, los dejan sin efecto por carencia de fundamento alguno, pues no guardan en absoluto relación con caso enjuiciado, esto es la reclamación de cantidad en juicio declarativo por un préstamo mercantil, con impago de más de diez cuotas, que son exclusivamente las que se reclaman, incluida la imposición de costas en primera instancia, en virtud del artículo 394 de la LEC .

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.



QUINTO .- Costas de esta alzada .- Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Jose Augusto , y frente a NUEVO MICRO BANK S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Alcorcón en fecha once de enero de dos mil dieciocho , aclarada por Auto de fecha seis de marzo de dos mil dieciocho, autos de Procedimiento Ordinario nº 298/17, la cual se confirma en su integridad.

2º) Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 19 de julio de 2018.