Sentencia Civil Nº 316/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 500/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0166093
Recurso de Apelación 500/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1291/2013
APELANTE: BIGECO, S.A.
PROCURADORA Dña. ANA CLAUDIA LOPEZ THOMAZ
APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 , NUM000 DE PARLA (MADRID)
PROCURADORA Dña. MARIA TERESA ABAD SALCEDO
APELADOS: FCC CONSTRUCCIONES, S.A.
PROCURADOR D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
D. Herminio y D. Humberto
PROCURADOR D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1291/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid a instancia de BIGECO, S.A., representada
por la Procuradora Dña. ANA CLAUDIA LOPEZ THOMAZ y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA

AVENIDA000 , NUM000 DE PARLA (MADRID), representada por la Procuradora Dña. MARIA TERESA
ABAD SALCEDO contra FCC CONSTRUCCIONES, S.A., representada por el Procurador D. ALEJANDRO
ESCUDERO DELGADO, D. Herminio y D. Humberto , representados por el Procurador D. JOSE PEDRO
VILA RODRIGUEZ, como partes apeladas; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/12/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/12/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM000 de Parla (Madrid), contra Bigeco S.A., FCC Construcciones S.A. y D. Segismundo , debo: 1.- Declarar la responsabilidad solidaria de los citados demandados, por los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos precisados en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución: - Desperfectos en solados de las zonas comunes de los trasteros.

- Humedades en el techo del gimnasio comunitario, bloque C.

- Humedades en muros de contención de los bloques A y B.

- Desperfectos en solado de bloques A y B y acceso a la urbanización del edificio - Fisuración y desgaste de pavimento de hormigón impreso exterior en zona de viviendas unifamiliares - Humedades en escaleras de acceso a garaje de los bloques A y B.

- Fisuraciones en muros de parcelas en viviendas unifamiliares.

- Falta de entronque de bajantes pluviales de bloques al colector de saneamiento - Fallos de estanqueidad de las caperuzas de las chimeneas y cubiertas y terrazas - Mal solape de canalones de viviendas unifamiliares 2.- Condenando a los citados codemandados a efectuar su reparación en el plazo de seis meses desde la presente resolución, en la forma indicada en el fundamento jurídico quinto, o en su defecto, a costearla, en la suma de noventa y nueve mil ciento noventa y siete euros, con nueve céntimos (99.197'9 €), incrementada en los correspondientes intereses legales desde la interpelación judicial.

No se hace expresa imposición de costas.

Estimando la excepción de prescripción de la acción formulada al amparo del artículo 17 de la LOE, debo absolver a D. Herminio , D. Humberto , debo absolver a los citados demandados de las pretensiones formuladas en su contra, y ello haciendo expresa imposición a la parte actora de las costas causadas a los citados codemandados.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal de BIGECO, S.A. y por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 , NUM000 DE PARLA (MADRID), que fueron admitidos a trámite, dándose traslado de los mismos a las partes contrarias que formularon oposición a los recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC', Código Civil; ' DCFR', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; ' LCyU', Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; ' LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' LOE', Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación; ' PECL', Principios de Derecho Europeo de Contratos, 2000; ' SAP', sentencia de la Audiencia Provincial; ' STJUE', sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y ' STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera.

Fundamentos

I Objeto de Apelación 1. A) Demanda.- La Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 núm. NUM000 de Parla (en adelante, ' Comunidad') se compone de 263 viviendas en altura y 41 viviendas unifamiliares (en lo sucesivo, ' Edificación'). La promotora-vendedora de la Edificación fue Bigeco, S.A. (en lo siguiente, ' Promotora'); la constructora FCC Construcciones, S.A (en lo viniente, ' Constructora'); los arquitectos proyectista y director D. Herminio y D. Humberto (en lo que continúa, conjuntamente, ' Arquitecto') y el arquitecto director de la ejecución D. Segismundo (en avante, ' Aparejador'), declarado rebelde. La Comunidad sustenta su pretensión en una acción indemnizatoria por incumplimiento contractual ( arts. 1101 y 1591 CC) y extracontractual y una acción de responsabilidad de los agentes de la edificación; para terminar con suplico de declaración interlocutoria de responsabilidad, solidaria o personal, y condena principal a reparar, o alternativamente, a indemnizar 203 677,71 € según informe pericial del Sr. Artemio (desde ahora, ' Informe Artemio ') más intereses desde la demanda; así como, solidariamente, las costas.

2. B) Sentencia recurrida. - En primera instancia, se estimó parcialmente la demanda, condenando a la Promotora, Constructora y Aparejador, absolviendo al Arquitecto, y condenando a reparar los vicios y defectos precisados en el plazo de seis meses y en la forma indicada en el fundamento jurídico 5º o, en su defecto, condena a indemnizar 99 197,90 € más intereses desde la demanda; sin costas, salvo por condenar a la Comunidad por las del Arquitecto absuelto. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) legitimación activa del Presidente de la Comunidad para demandar a cualquier agente de la edificación porque el acuerdo de la Junta de 10/5/2011 fue una autorización genérica que concretaría la defensa de la Comunidad. (b) Acción especial no prescrita respecto a la Promotora, reconociendo el Sr. Braulio -empleado de la Promotora- reclamaciones desde 2009 y FCC habría admitido su responsabilidad al asumir la ejecución de algunos trabajos; estimando la prescripción frente al Arquitecto y no frente al Aparejador rebelde porque la prescripción del rebelde no puede ser apreciada de oficio. (c) Defectos de habitabilidad que pueden considerarse como ruina funcional, procediendo a su expurgo y valoración individual. (d) Responsabilidad solidaria del Promotor en todo caso por ruina funcional. (e) Responsabilidad solidaria de la Constructora pues la entidad de los defectos revela infracción de la lex artis. (f) Responsabilidad solidaria del Aparejador por falta de supervisión e incorrecta ejecución. (g) Condena principal a la reparación in natura en el plazo razonable de seis meses. (h) Subsidiariamente, condena a indemnizar según el coste de los trabajos precisados (75 781,44 €), más un 13% de gastos generales y 6% de beneficio industrial, más 10% de IVA, más intereses desde la demanda.

3. C1) Apelación de la Comunidad. - La Comunidad sostiene en su recurso que la acción frente al Arquitecto no está prescrita. A tal efecto, existiría un error en la valoración de la prueba pues el Arquitecto habría tenido conocimiento de la reclamación, desde febrero de 2010, por medio de la Promotora ( doc. nº 8 de la demanda) y FCC relata reuniones con todos los demás implicados. Particularmente, el arquitecto D.

Humberto asistió a la reunión de 7/6/2010 ( doc. nº 6 de la contestación de la Promotora). La Comunidad también alega un error en la aplicación del Derecho, por interrupción de la prescripción y consiguiente responsabilidad solidaria.

4. D1) Oposición a la apelación del Arquitecto. - El Arquitecto combate el recurso negando que la Promotora le hubiera dado traslado de la reclamación de la Comunidad y recordando el necesario carácter recepticio de la declaración de interrupción. También niega asistencia a la reunión, que tampoco tendría virtualidad interruptora, y que las manifestaciones del Sr. Braulio son interesadas. En todo caso, la prescripción se habría ganado desde esta fecha hasta la interpelación judicial. Añade que solo existía acuerdo comunitario para demandar a la Promotora. Finalmente, los defectos declarados probados no son imputables al Arquitecto por tratarse de defectos de ejecución, de mantenimiento o porque la Sentencia recurrida no imputa responsabilidad al Arquitecto.

5. C2) Apelación de la Promotora.- La codemandada basa su recurso en la incorrecta valoración de la prueba documental y testifical respecto de la prescripción de la acción ejercitada contra el Arquitecto, puesto que el Sr. Braulio aseveró que las reclamaciones se trasladaban al Arquitecto, quien incluso daban órdenes de cómo se debía reparar, mencionando específicamente el acta de la visita de 7/6/2010. En el motivo tercero considera que, de determinados vicios, es responsable solidario el Arquitecto. Además, discrepa de la apreciación de la prueba pericial de la Sentencia recurrida sobre otros defectos.

6. D2-1) Oposición a la apelación de la Comunidad.- La Comunidad se muestra conforme con la subsistencia de la acción frente al Arquitecto pero disconforme con la apreciación de la prueba de la Promotora sobre los defectos señalados.

7. D2-2) Oposición a la apelación del Arquitecto.- El Arquitecto niega legitimación de la Promotora para pedir la condena del codemandado absuelto; si bien prosigue el escrito para mantener la prescripción de la acción y negar la responsabilidad del Arquitecto.

II Prescripción del Arquitecto 8. Previamente, en cuanto al recurso de la Promotora para la condena del Arquitecto, la petición excede del ámbito del recurso de apelación, que solo legitima la revocación de una resolución para el dictado de otra 'favorable al recurrente' ( art. 456.1 LEC). 'Un demandado no puede pretender la condena de un codemandado absuelto, pues en el recurso tan solo puede solicitar que se desestime la demanda total o parcialmente con respecto a él' ( STS 1ª 746/2014, 16.12 juris. cit.). Se 'niega al mismo legitimación al respecto, exclusivamente reconocida al actor, que es el único que puede pedir tal condena, por haberla solicitado en la demanda' ( STS 1ª 552/2009, 15.7 y juris. cit.). 'Quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena de sus codemandados, sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquellos pueda formular en el juicio correspondiente, si estimaren asistirles algún derecho para ello' ( STS 1ª 538/2012, 26.9; 656/2013, 24.10 y juris. cit.).

9. Sobre la prescripción, 'las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños' ( art. 18.1 LOE).

10. 'La interrupción de la prescripción es una forma de mantener la vigencia del derecho, porque el efecto extintivo propio de la prescripción deja de producirse cuando se demuestra que se ha ejercitado la acción o reclamado el derecho antes de la llegada del plazo. El Código civil prevé tres formas de interrupción, de acuerdo con el artículo 1973 CC: a) la reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial, y c) cualquier acto de reconocimiento de deuda efectuado por el deudor' ( SSTS 1ª 746/2008, 21.7; 573/2009, 30.9 y 683/2009, 19.10). En este recurso, sólo interesa la reclamación extrajudicial pues la mera asistencia a una reunión no implica reconocimiento de deuda.

11. Con el antecedente de la doctrina jurisprudencial (Part. 3.29.29 interp. SSTS 1ª 218/1871, 14.7 y 12.1.1893), 'el Código Civil introdujo la reclamación extrajudicial como forma de interrumpir la prescripción.

Constituye un acto de naturaleza conservativa que tiene como finalidad la defensa del mismo derecho' ( STS 1ª 746/2008, 21.7; et. 79/2009, 7.2; 573/2009, 30.9 y 134/2012, 29.2). 'La eficacia de la interrupción depende de una declaración de voluntad recepticia por parte del acreedor, que, además de la actuación objetivamente considerada, impone que la misma haya llegado a conocimiento del deudor' ( SSTS 1ª 1082/2007, 9.10; 414/2009, 29.5 y juris. cit.; et. 972/2011, 10.1.2012). '[N]o cabe hablar de reclamación extrajudicial sin que se exija al destinatario de la declaración la satisfacción del derecho de que se trate, por más que para ello se pueda utilizar un tono suave o no apremiante. En todo caso, se ha de exteriorizar la voluntad de obtener el cumplimiento de la deuda' ( STS 1ª 162/2011, 23.3; not. 136/2007, 6.2 ) 'y, precisamente, de la misma a la que se refiere la acción luego ejercitada' ( STS 1ª 376/2013, 12.6 y juris. cit.; not. Pleno 84/1974, 21.2 y 1225/2007, 12.11). '[L]a aplicación rigurosa de la prescripción, por ser una institución no basada en criterios de justicia material sino de seguridad jurídica, no es una regla de valoración de prueba, ni de distribución de la carga de la prueba. Este principio no puede amparar la carencia probatoria del hecho de la interrupción de la prescripción, pues de ser como pretende la recurrente, el instituto de la prescripción devendría inaplicable' ( STS 1ª 972/2011, 10.1.2012; sobre la aplicación restrictiva de la prescripción, v.

SSTS 1ª 7/2003, 16.1 y 877/2005, 2.11 y juris. cit.; pero también la no interpretación extensiva de los casos de interrupción, v. STS Pleno 84/1974, 21.2 y STS 1ª 499/2006, 12.5 y juris. cit. pero cf. 527/1974, 21.12).

'Por tanto, probada la reclamación extrajudicial, se producirá interrupción de la prescripción, que existirá siempre que el titular del derecho demuestre al sujeto pasivo su voluntad inequívoca de reclamar el daño, con independencia de la forma utilizada para reclamarlo' ( STS 1ª 746/2008, 21.7 y juris. cit.). '[E]sta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. [...] interrumpir la prescripción, es un acto unilateral para el que puede estar legitimado, no sólo el titular del derecho, sino también todas aquellas personas a quienes se ha facultado para actuar en este sentido, y podrá hacerse por un representante o apoderado, incluso sin poder especial de representación para ello, y, sin duda, puede hacerlo un mandatario verbal, como es un abogado o un procurador' ( STS 1ª 97/2015, 24.2 y juris. cit.; et. Pleno 84/1974, 21.2; 1073/2004, 15.11; 746/2008 y 734/2013, 4.12 a contrario).

Finalmente, 'la alegación de prescripción comporta para quien la opone demostrar cuál es el día inicial del cómputo' ( STS 1ª 405/2004, 21.5 y juris. cit.).

12. No consta que la Propiedad dirigiera individualmente al Arquitecto ningún requerimiento, lo que viene a reconocerse en el recurso de la Comunidad, y no existe prueba de la conexión o dependencia interpersonal entre Promotora y Arquitecto, sin que pueda reputarse interrumpida la prescripción con reclamaciones a la Promotora (v. STS 1ª 418/2018, 3.7 y juris. cit.).

13. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido la interrupción de la prescripción por ' conversaciones entre los implicados respecto de los daños ocasionados' ( STS 1ª 746/2008, 21.7) o 'conversaciones y negociaciones' ( STS 1ª 1255/2007, 20.11; también 140/1983, 10.3; cf. SSTS 1ª 38/1896, 24.11 y 136/2007, 6.2). En el presente procedimiento ha quedado probado que el arquitecto D. Humberto visitó la Edificación, tras 'las reclamaciones notificadas por la Comunidad', el 7/6/2010 (f. 361). Ello podría considerarse una interrupción de la prescripción.

14. Diversamente, 'el hecho de que el promotor asegurase que iba a transmitir la reclamación a los técnicos no constituye prueba de que así lo hiciese, por lo que debemos insistir en la ausencia de interrupción de la prescripción de la acción ejercitada contra el arquitecto técnico' ( STS 1ª 411/2017, 27.6).

15. En todo caso, 'la interrupción de la prescripción implica la amortización del tiempo pasado, que se tiene por no transcurrido, de suerte que a partir de la interrupción hay que comenzar a computar el nuevo plazo para que se cumpla el tiempo de la prescripción' ( STS 1ª 536/2010, 10.9 y juris. cit.; et. 527/1974, 21.12 y 1225/2007, 12.11; v. en STS 1ª Pleno 84/1974, 21.2 y STS 1ª 519/1997, 12.6 las diferencias con la suspensión), con la precisión de que transcurrido el plazo legal 'desde que el agraviado tuvo conocimiento de los diversos daños que en la demanda se concretan, quedó consumada la prescripción, sin qué constituya causa bastante para desestimar dicha excepción, la circunstancia de que se siguieran produciendo, esos efectos en la fecha de la presentación de la demanda' ( STS Pleno 84/1974, 21.2).

16. En efecto, no se demuestra una nueva interrupción de la prescripción hasta la presentación de la demanda, el 11/10/2013; con lo que se excedió el lapso previsto en la LOE, que la Sentencia recurrida salva por otras razones frente a la Constructora y al Aparejador. En consecuencia, el motivo de apelación debe ser desestimado.

III Responsabilidad del Promotor 17. La Promotora muestra disconformidad con la apreciación de la prueba pericial, que se refleja en la Sentencia recurrida, en los siguientes aspectos: 18. 1) Desperfectos en solados de las zonas comunes de los trasteros.- La Promotora entiende que, a lo sumo, están rotas cuatro piezas, según las fotografías del Informe Artemio y porque el Informe Puga solo reconoce el defecto en una zona de 15 m2, siendo la reposición completa de 462 m2 una solución desproporcionada, valorando el coste de reparación en 1044,13 €.

19. La Comunidad hace suyos los razonamientos de la Sentencia recurrida 'al considerar se trataba de un defecto de ejecución y teniendo en cuenta la superficie del embaldosado afectada, debiendo valorarse a su vez las dificultades para reparar y encontrar un solado uniforme, habida cuenta el tiempo transcurrido desde la finalización de la obra'.

20. Decimos que, por una parte, el defecto constructivo no se limita a baldosas rotas o rajadas sino que el Informe Puga también detecta baldosas huecas por debilidad del mortero de agarre, y levantadas o encabalgadas por inexistencia o imperfección de juntas de dilatación y partición. Ciertamente, el Informe Artemio no muestra fotografías de un defecto generalizado de ejecución, pero es la conclusión a la que llega la Sentencia recurrida.

21. Atendido el principio de indemnidad (v. SAP Madrid 11ª 234/2017, 21.6), los derechos de propiedad se protegen restaurando la integridad de los concretos activos para preservar el valor de uso ( SAP Madrid 11ª 307/2018, 31.7). Cuando se subsana en sustancia (sobre su relación con el equivalente pecuniario, v. SAP Madrid 11ª 216/2017, 2.6), en abstracto, la subsanación frecuentemente adoptará la forma de reparación o de sustitución. Además, la sustitución comprende los costes de remoción y reinstalación ( prob. STJUE 16.6.2011 Gebr. Weber y Putz).

22. Verdaderamente, uno de los límites a la reparación in natura es el de la reparación específica desproporcionada, que es un límite normativo, excepción a la fuerza vinculante del contrato, expresamente reconocido en algunos Ordenamientos (§ 275[2] BGB y 1221 Code reformado; también en PECL 9:102[2] [b] y DCFR III 3:302) que llama a alcanzar una solución equitativa. Esta limitación se justifica en que los contratantes, generalmente, no quieren vincularse a prestaciones gravemente desproporcionadas, en que la ley debe evitar el riesgo de exigencias en especie ineficientes y en que la intromisión de los tribunales en el principio de cumplimiento en especie se contrapesa con un estándar suficientemente alto de desproporción.

23. En la opción entre reparación y sustitución, observamos que la adquisición de viviendas se enmarca en la legislación de consumidores (v. SSTS 1ª 277/2002, 20.3; 381/2011, 30.5 y 497/2011, 12.7 y juris. cit.) y que, en este específico ámbito, la opción corresponde al comprador (ex art. 119 LCyU) pero con límites: 'salvo que una de estas dos opciones resulte objetivamente imposible o desproporcionada' (art. 119.1[i]fin LCyU). En el ámbito del consumo, 'se considerará desproporcionada la forma de saneamiento que en comparación con la otra, imponga al vendedor costes que no sean razonables, teniendo en cuenta el valor que tendría el producto si no hubiera falta de conformidad, la relevancia de la falta de conformidad y si la forma de saneamiento alternativa se pudiese realizar sin inconvenientes mayores para el consumidor y usuario. [//] Para determinar si los costes no son razonables, los gastos correspondientes a una forma de saneamiento deben ser, además, considerablemente más elevados que los gastos correspondientes a la otra forma de saneamiento' (art. 119.2 LCyU). El Tribunal de Justicia precisa, ateniéndose a la Directiva, que los Estados miembros no pueden introducir un límite de desproporción absoluta sino solo un límite de desproporción relativa entre el remedio de la reparación y el de sustitución (STJUE 16.6.2011 Gebr. Weber y Putz en un caso de baldosas).

24. En materia de defectos constructivos, cabe entender que, [a] en caso de perjuicio estético puramente, la reparación o sustitución de elementos puede ser desproporcionada y debe transformarse en un remedio indemnizatorio (v. SAP Madrid 13ª 389/2012, 24.7).

25. [b] Si se tratara de defectos de calidad , el límite de la desproporción puede permitir al tribunal alterar el orden de remedios suplicados. Así, frente a la demanda en que 'se pidió la reposición [total] del suelo y en caso de no efectuarse se cuantificaba la cantidad a indemnizar a cada uno de los demandantes, cumpliendo con la forma legalmente establecida, siendo el tribunal de apelación el que en adopción de una solución menos gravosa, opta en primer lugar por la reparación, [...] en la resolución recurrida se adopta una solución proporcionada que garantiza el equilibrio de los intereses en juego' ( STS 1ª 348/2015, 11.6).

26. [c] Diversamente, en cuanto a los defectos de funcionalidad , la jurisprudencia ha legitimado la reposición total en defectos generales, o con riesgo cierto de extensión o reproducción. '[P]rocede efectuar su sustitución en forma, a fines de evitar no sólo las deficiencias apreciadas hasta ahora, sino también los que pudieran originarse en el futuro, toda vez que una obra concertada a fines de que cumpla un normal funcionamiento y no realizada en forma de cumplir adecuadamente esa finalidad, de modo que de origen a deficiencias, no puede entenderse solventado con el empleo de meras reparaciones parciales que momentáneamente reparen las deficiencias, sí que llevando a cabo una adecuada instalación conforme a lo convenido, para evitar que las deficiencias sigan produciéndose, pues si se convino una obra ha de serlo para que cumpla, sin anomalías, su normal destino' ( SSTS 1ª 371/1990, 15.6 para tuberías de agua; también 242/2008, 13.3 para ladrillos de fachada). 'Iniciando por la cuestión del pavimento, la sentencia no desoye el informe del perito judicial, en cuanto considera preciso el levantamiento de la totalidad del mismo, por lo que en este aspecto se debe desestimar el motivo' ( STS 1ª 387/2013, 5.6), confirmando en este punto la SAP Gerona 1ª 412/2010, 2.12 que contiene razones parcialmente coincidentes con las de la Sentencia recurrida y que conllevan hic et nunc la desestimación del recurso: (a) defecto general inferible del levantamiento del suelo en zonas diversas, (b) se paga por un pavimento que debe perdurar en el tiempo y no solo el período de garantía, (c) la cosa juzgada impediría la reclamación de eventuales defectos susceptibles de aflorar en el futuro. Añadimos (d) que en este caso ninguna contribución al defecto ha tenido el acreedor; (e) que la carga de la prueba de los límites a la reparación natural grava al deudor de la reparación y (f) que en las legislaciones nacionales la desproporción se cualifica pues debe ser grave o manifiesta (§ 275[2] BGB y 1221 Code).

27. En cualquier caso, recordamos que la condena principal de la Sentencia recurrida es la reparación.

La ejecución forzosa se rige por lo dispuesto en los artículos 706 y 712 de la ley de Enjuiciamiento Civil, de suerte que deberá determinarse si se ha producido la completa satisfacción del acreedor ejecutante ( art. 570 LEC) y solo si no fuere así en el plazo señalado, el ejecutante puede optar por la ejecución sustitutoria o por el resarcimiento, aunque aquí la Sentencia recurrida obliga ex ante al resarcimiento ( art. 706.1 II LEC), en cuyo caso el resarcimiento se cuantifica con los dictámenes aportados por las partes y el tribunal puede nombrar perito ( art. 706.2 II en relación con el 715 LEC), pareciéndonos adecuado reservar esta posibilidad ante la diferencia abismal de tasaciones.

28. 2) Fisuración y desgaste de pavimento de hormigón impreso en zona de viviendas unifamiliares.- La Promotora argumenta que no son defectos ruinógenos que afecten a la habitabilidad sino estéticos, que estarían sujetos al plazo de garantía de un año. El Informe Puga entiende que las fisuras son propias de este tipo de suelo y valora la reparación en 900 €, mientras que el Informe Artemio propone practicar juntas cada cinco metros por valor de 6020,14 €. La recurrente concluye que debe desestimarse esta partida o limitarla a los metros afectados y a la menor valoración.

29. No obstante, el recurso de la Promotora tergiversa las apreciaciones del Informe Puga y de la Sentencia recurrida, a las que se adhiere la Comunidad, por las que el defecto es generalizado, si bien solo una parte, afectada por la degradación de la capa de hormigón pulido, es la que presenta una fisuración de mayor entidad.

30. Pues bien, aun en el supuesto de que más allá de esa zona especialmente afectada las fisuras fueran meramente estéticas, la propuesta del Informe Puga -dejarlas sin reparar (f. 496)- y de la Promotora -no reparar siquiera la zona especialmente afectada-, es contraria al principio de reparación integral. No habiéndose debatido ni ofrecido por la Promotora una indemnización por el perjuicio estético, debe mantenerse el remedio de la reparación específica.

31. Por otro lado, la calificación como vicio estético y no de habitabilidad incide en el vicio de inanidad o irrelevancia argumental (v. SAP Madrid 11ª 215/2019, 29.5) toda vez que la responsabilidad contractual de la Promotora en cuanto vendedora puede sustentarse en la actio ex stipulatu (v. SAP Madrid 11ª 441/2018, 27.11) o, en general y dado que desconocemos el contenido de los particulares contratos, en los remedios generales por cumplimiento defectuoso. En efecto, 'la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial' ( STS 1ª 710/2018, 18.12 y juris. cit.).

32. 3) Humedades en techos de viviendas. Fallos de estanqueidad de las caperuzas de las chimeneas y cubiertas y terrazas.- La Promotora se opone a la reposición de todas las caperuzas de chimenea porque solo se acredita que una de las 304 viviendas presenta humedades y no se demuestra la causa, lo que achaca a una posible manipulación o a un defecto de mantenimiento de la propiedad.

33. La Sentencia recurrida, sumándose la Comunidad, no entiende acreditada la culpa de los vecinos, apreciando que las humedades son 'un problema que afecta de forma general a todos ellos, por la entrada de agua desde la chimenea'.

34. Sin embargo, como pone de relieve el Informe Puga, las humedades solo se han detectado en cinco viviendas y más de cuatro años después de la finalización de las obras. Se dice en el Informe Artemio que ' para evitar la aparición del mismo tipo de lesión en otras viviendas de la urbanización se propone el cambio de la totalidad de las caperuzas de todas las chimeneas de cubierta de los bloques A, B, C'.

35. Esta propuesta de reposición completa es contraria al subprincipio de realidad del daño, derivado del principio de indemnidad: 'la indemnización sólo ha de conducir a prestar o compensar lo que importa al perjudicado ( quod interest [Dig. 9.2.21.2]), ni menos ni más, sin empobrecerlo o enriquecerlo; es decir, se ha de reparar todo el daño pero sólo el daño ('que se restituya el daño que en realidad se infiere' [Cod. Iust. 7.47.1 med])' ( SAP Madrid 11ª 444/2018, 24.10). En consecuencia, la reparación y valoración proporcional debe limitarse a las caperuzas de las chimeneas correspondientes a las cinco viviendas que identifica el Informe Artemio con humedades.

36. 4) Humedades en escaleras de acceso a garaje de los bloques A y B.- La Promotora no comparte la necesidad de una nueva cubierta de escaleras y sí la valoración del Informe Puga en el sentido de que 'el perito de la actora no prueba que la causa de la humedad sea el diseño de la cubrición de estas escaleras de acceso al garaje desde la zona de urbanización, lo que podría haber acreditado en días de lluvia con unas simples fotografías del agua cayendo desde la cubierta a la zona de escaleras'.

37. No obstante, contestar la causa identificada sin señalar el origen alternativo de las humedades debe reputarse negación injustificada (sobre la infitiatio, v. SSAP Madrid 11ª 299/2019, 24.4 y 218/2019, 29.5); 'por otro lado, la calidad de la prueba (o dosis de prueba) exigible a la Compradora no corresponde fijarla a la contraparte Vendedora' (v. SAP Madrid 11ª 441/2018, 27.11) y, finalmente, se acomoda al principio de normalidad (v. SAP Madrid 11ª 399/2018, 24.10) que las filtraciones descienden por gravedad (v. SAP Madrid 11ª 258/2017, 5.7). En consecuencia, la alegación sucumbe.

IV Costas de los Recursos 38. Las costas del recurso de la Comunidad se imponen a la parte apelante por desestimación del recurso, sin que el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394.1 LEC).

39. Las costas del recurso de apelación de la Promotora no han de imponerse en relación con la Comunidad por estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC) pero sí las del Arquitecto por desestimación del recurso frente a este apelado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuestos por Comunidadde Propietarios de la AVENIDA000 núm. NUM000 de Parla y ESTIMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto porBigeco, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arganda del Rey, de 20 de noviembre de 2015, procediendo su REVOCACIÓN PARCIAL; y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Confirmar la referida resolución excepto por que solo ha lugar a reparar los fallos de estanqueidad de las caperuzas de las chimeneas correspondientes a las cinco viviendas con humedades identificadas en el informe pericial adjunto a la demanda, valorándose la reparación en la proporción correspondiente a esas cinco viviendas; dejando inmodificado el resto de la sentencia.

Segundo.- Condenar al pago de las costas del recurso de la Comunidad a ésta; y en el recurso de Bigeco, S.A., pagará esta apelante las costas de los arquitectos apelados.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido y la estimación parcial del recurso determina la devolución del depósitos constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0500-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.