Sentencia CIVIL Nº 316/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 449/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0156518
Recurso de Apelación 449/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 629/2015
APELANTE: Dña. Adriana
PROCURADOR: D. MANUEL MONFOT EDO
LETRADO: D DOMINGO GONZÁLEZ BLÁZQUEZ
APELADO: D. Ángel Jesús
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 5 de abril de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 629/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Adriana , representada por el Procurador don Manuel Monfort Edo y
asistida por el Letrado don Domingo González Blázquez.
De la otra, como apelado, don Ángel Jesús , quien ha permanecido en situación procesal de rebeldía
durante todo el curso del procedimiento.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 30 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Adriana , representada por el Procurador D. Manuel Monfort Edo contra D. Ángel Jesús , en situación procesal de rebeldía se acuerda sin pronunciamiento en costas modificar los pronunciamientos de las sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 85 de Madrid de fecha 25 de marzo de 2014 en los extremos siguientes: 1º Atribuir el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor a la madre.

2º Se suprime el régimen de visitas de la menor con su padre.

3º Queda en suspenso la contribución del padre a los alimentos de la hija.

Líbrese oficio al registro civil donde consta inscrito el nacimiento de la menor a los efectos legales oportunos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-39-0550-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-39-0629-15.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Adriana , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda que encabeza las actuaciones que, por vía del presente recurso, se someten a nuestra consideración, la dirección Letrada de doña Adriana expone que, habiéndose dictado, en fecha 25 de marzo de 2014, Sentencia declarando disuelto, por divorcio, el vínculo matrimonial en su día constituido entre dicha litigante y don Ángel Jesús , este último ha incumplido totalmente las obligaciones que, como progenitor de la común descendiente, fueron sancionadas en la citada resolución; y así, no abona la pensión de alimentos, ni cumple el régimen de visitas, ni hace frente a los demás deberes integrados en la patria potestad, negándose a facilitar a la madre la realización de los trámites necesarios para la escolarización de la menor, o la solicitud y renovación de documentos tales como el DNI o el pasaporte.

Y sobre dicha base alegatoria se acaba por suplicar del Juzgado que se retire al demandado la patria potestad y el régimen de visitas, manteniéndose, por el contrario, la pensión de alimentos que, a cargo del mismo, fue fijada en el antedicho procedimiento de divorcio.

La Sentencia que, tras la tramitación del procedimiento a tenor de lo prevenido los artículos 770 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pone fin al mismo acoge las dos primeras pretensiones deducidas pero, a petición del Ministerio Fiscal, deja en suspenso la obligación alimenticia. En apoyo de este último pronunciamiento, e invocando doctrina jurisprudencial, se argumenta que en el caso 'no existe elemento de prueba alguno que permita justificar que el demandado cuenta con medios de vida propios, máxime tomando en consideración el resultado del interrogatorio de Dña Adriana donde expone la posibilidad de que el demandado viva en el extranjero, lo que impone dejar en suspenso la contribución del padre a los alimentos de la hija común'.

Y contra dicho criterio decisorio se alza la referida litigante, solicitando de la Sala que, con revocación del mismo, se mantenga la obligación alimenticia a cargo del demandado.



SEGUNDO .- Partiendo de la obligación que, conforme a lo prevenido en el artículo 39 de la Constitución , incumbe a los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, el Código Civil, dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, y tratándose de hijos menores de edad, dispone que el Juez, 'en todo caso', determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos (art.

93 ).

Como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal, la aplicación de dicho imperativo legal no ha de implicar, cualesquiera que sean las circunstancias concurrentes, un pronunciamiento ilógico, en cuanto ajeno a la realidad sobre la que debe proyectarse, y que determinaría la sanción que tal deber económico en supuestos en que el hijo disponga de recursos propios para cubrir sus necesidades, incluso superiores a los del progenitor en principio obligado, o los de éste fueran de nula o tan escasa entidad que no pudiera desprenderse de los mismos, o parte de ellos, para sufragar las necesidades del descendiente sin poner en peligro su propia subsistencia.

Y así, el aparente rigor formal del antedicho precepto se mitiga legalmente a través del resto de su redacción, en cuanto añade que han de adoptarse las medidas pertinentes para acomodar las prestaciones, en cada momento, no sólo a las necesidades del hijo, sino también a las circunstancias económicas o posibilidades del padre o madre alimentante, en armonía igualmente con la regulación genérica de los alimentos contenida en el Título VI del Libro I de dicho texto legal, y en concreto en sus artículos 145, 146 y 147, que reiteran la imprescindible referencia al caudal o medios de quien ha de prestarlos, de tal manera que los mismos han de aumentarse o reducirse cuantitativamente a medida que se incrementen o disminuyan, no sólo las necesidades del alimentista, sino también la fortuna del que ha de satisfacerlos; en tal lógica línea, el artículo 152, en su apartado 2º, contempla el cese, o suspensión, de la referida obligación cuando la fortuna del alimentante se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacer la pensión sin desatender sus propias necesidades.

Sin embargo, en el caso y aun partiendo de la exigencia de un importe mínimo para satisfacer las necesidades alimenticias de la común descendiente, la problemática suscitada ofrece unos perfiles distintos, pues ni se acredita, y ni siquiera se alega, que la hija disponga de medios propios a tal fin, ni consta que el demandado carezca de recursos con los que afrontar el cumplimiento de la citada obligación legal.

En lo que concierne al mínimo vital el Tribunal Supremo ha declarado que lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante ( STS 2 de marzo de 2015 ). Y se añade que el padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente las circunstancias (S. 22-7-2015).

No puede, de otro lado, desconocerse que la problemática que en el supuesto analizado se plantea surge en el entorno de un procedimiento de modificación de medidas en el que, a tenor de lo prevenido los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 90 y 91 del Código Civil , se hace preciso, para el acogimiento por los tribunales de las pretensiones deducidas, que se hayan alterado las circunstancias que condicionaron, en el anterior procedimiento, la regulación de la medida respecto de la que se proyecta el petitum modificativo.

Y es lo cierto que fijada en el anterior procedimiento seguido entre los esposos una aportación alimenticia a favor de la hija, y a cargo del padre, de 150 € al mes, con sus correspondientes actualizaciones anuales, ninguna prueba se aporta en la presente contienda acerca del actual status pecuniario del demandado ni, en consecuencia, de que el mismo sea ahora inferior al que gozara al tiempo de tramitarse el procedimiento de divorcio.

De otro lado, la suspensión del citado deber no fue postulada por la actora ni por el Ministerio Fiscal en los escritos rectores del procedimiento, y tampoco por el demandado quien, por su ilocalización, ha permanecido en situación procesal de rebeldía durante todo el curso del litigio, por lo que la Sentencia, al acordar una medida no postulada en dichos trámites procesales, acaba por vulnerar, de modo palmario, las ineludibles exigencias del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No deja de llamar la atención de la Sala la postura del Ministerio Fiscal que, en el acto de la vista celebrado ante la Juzgadora a quo, y sin haberse acreditado un cambio en la situación económica del demandado, acaba por solicitar la suspensión del deber económico-alimenticio que a dicho litigante incumbe, lo que así acaba por recogerse en la resolución apelada, eludiendo sea así, en forma no permitida, el deber que incumbe al Ministerio Público y a los Tribunales de velar por el interés superior del menor, en los términos que recogen los artículos 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 .

Razones todas ellas que, aisladamente y en su conjunto, determinan el acogimiento de la pretensión revocatoria formulada.



TERCERO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por doña Adriana contra la Sentencia dictada, en fecha 30 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 629/2015 , entre dicha litigante y don Ángel Jesús , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento contenido en dicha resolución sobre suspensión de la obligación alimenticia y, en su lugar, acordamos mantener en su integridad, y sin interrupción alguna, la medida al efecto sancionada en la Sentencia recaída en el anterior procedimiento de divorcio.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0449 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe